摘 要：“不一致”是极受备案审查机关青睐的判断结论,从其适用来看,范围宽泛、尺度不一,涵盖了合宪性、政治性、合法性、合理性四重审查领域。这种带有模糊性的判断固然有助于缓和审香主体与制定主体之间的对立,便于纠错过程中的沟通协商。然而,泛泛使用“不一致”打破了不同判断之间的界分,侵蚀了“相抵触”标准的适用空间,弱化了审查者的专业性和权威性,可能还会诱发制定主体过度追求“一致”的不利后果。为规范备案审香工作、统一审杳标准,应将“不一致”限于高度要求统一性的政治性审查,在合宪性与合法性审查中,一律采用抵触与否的判断,适当性审查中采用适当与否的判断,以此确保“不一致”适用的一致性和科学性。
关键词：备案审查；不一致；相抵触；规范性文件
人们不能猜测出一个词是如何起作用的。人们必须查看其应用并且从中进行学习。
“一致”这个词和“规则”这个词彼此具有亲缘关系,它们是表兄妹。如果我教一个人其中一个词的用法,那么他因此也就学到了另一个词的用法。
——维特根斯坦
备案审查作为具有中国特色的宪法法律监督制度，肩负着保障宪法法律实施，维护国家法制统一的制度使命。2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》申明“加强备案审查制度和能力建设”，要求“明确审查范围、标准和纠正措施”。标准的明确、统一是备案审查能力建设中的重要环节，既关系备案审查工作的效率，也影响备案审查工作的统一开展。
承担备案审查具体工作的机关在审查研究规范性文件的合宪性、政治性、合法性和适当性时，常用的三种判断标准是“相抵触”“不一致”和“不适当”。这三种判断标准的适用方式在实践中并不清晰，且常有混用的情况出现。学术界较早并持续关注了“相抵触”的适用问题，对“不适当”的研究亦有所涉猎，但对“不一致”的研究较为罕见。本文基于备案审查工作中适用“不一致”标准的情形，分析有关“不一致”的规范与实践，厘清“不一致”判断与相关审查标准之间的关系，并尝试重构“不一致”的适用范围，为规范备案审查工作中“不一致”判断的科学适用提供支撑。
一、行动与纸面上的“不一致”
（一）行动中的“不一致”
从目前公布的备案审查实例来看，“不一致”是使用频次最高的判断标准。表1显示了2017—2023年全国人大常委会法工委备案审查工作报告中“不一致”“相抵触”和“不适当”分别出现的次数。
数字背后所展现的实际含义要比表中数字展示的差距更大。“相抵触”“不适当”尽管在报告中出现，但多是用于描述全国人大常委会的备案审查权和相关法律规定，而非对具体案例作出的判断。
历年备案审查工作报告都会出现“全国人大常委会有权撤销、纠正与宪法法律相抵触的法规、司法解释”等内容。《2017年备案审查工作报告》中有两处出现“相抵触”是引用了《立法法》第99条和《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）第32条的规定。2017—2022年备案审查工作报告中出现“不适当”一词均是在陈述工作内容，诸如“对审查中发现存在与法律相抵触或者不适当问题的，积极稳妥作出处理”“对存在不符合宪法法律规定、明显不适当等问题的，督促制定机关予以改正”，均非对具体审查案例的判断。实际上，近七年全国人大常委会法工委的备案审查工作报告中，明确判定存在“相抵触”的案例只有《2021年备案审查工作报告》提到有地方性法规将按时缴纳物业费等作为参选业主委员会成员的条件之一，“与民法典的有关规定相抵触”。《2018年备案审查工作报告》提到湖南省司法厅《关于“四大类”外司法鉴定事项管理有关问题的通知》中关于“四大类”外司法鉴定事项登记管理的有关规定与《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》“相抵触”。值得注意的是，在针对该案例更详细的解释中，全国人大常委会法工委仍然使用“不一致”来描述这种情况。明确适用“不适当”的案例从未出现过。“不一致”则主要是用于对相关规范性文件审查结果的判定，且还有多处存在数词限定。譬如，《2017年备案审查工作报告》中提到“不一致”时，包括“审查发现5件司法解释存在与法律不一致”“督促地方人大常委会对30件与修改后的法律规定不一致的地方性法规及时作出修改”；《2018年备案审查工作报告》中说“经过一年多持续努力，各地清理发现存在与上位法规定不一致等问题需要研究处理的法规共1029件”；以及“2018年8月，司法部将备案审查工作中发现的存在问题的43件地方性法规一揽子转送法制工作委员会研究处理。经初步研究，其中15件存在与法律或行政法规不一致、缺乏上位法依据增设行政审批事项等问题，其他28件存在与国家有关政策要求不一致等问题。”
如果全国人大常委会法工委备案审查工作报告中提到的案例仅是少数，不具普遍性的话，全国人大常委会法工委法规备案审查室2020年编著出版的《规范性文件备案审查案例选编》（以下简称《备案审查案例选编》）提供了更广泛的视角，收录了全国人大常委会和省、市、县三级地方人大常委会审查研究的169个案例，并针对每个案例的“来源、审查内容、审查理由、研究情况、处理情况及其中工作程序都作了介绍和阐述”，对于法学研究“有着重大意义”。表2总结了《备案审查案例选编》中使用“不一致”的案例数，可见，被认定为“不一致”的案例占了半壁江山。
从被认定为“不一致”的具体情形来看，主要是判定下位法与上位法之间的“不一致”，但也存在地方政府规章与部门规章之间的“不一致”；相关规范性文件与国务院文件、司法解释和国家政策之间的“不一致”；规范性文件对同一事项的规定“不一致”，以及规范性文件的文字规定与制定机关的立法原意“不一致”。“不一致”具体包含以下八种情况：（1）超越立法权限；（2）减损公民权利；（3）违背法律精神/原则；（4）增加义务性条件；（5）改变案件管辖；（6）处罚金额超出上位法规定幅度；（7）减少处罚条件（立法放水）；（8）增加处罚种类。并且，在合宪性、政治性、合法性和适当性审查中都有使用“不一致”判断的情况。由此可见，被认定为“不一致”的情况可谓包罗万象，几乎囊括了备案审查中遇到的所有问题。
从备案审查实践来看，“不一致”的适用既不一致，也不规范。如同样是超越法定权限，设定行政许可、行政处罚或行政强制的情况，有的认定为“不一致”，有的却未使用“不一致”。除了“不一致”，实践中还用到“不符合”、“不完全相同”、“不相符”、“有出入”等。何海波教授针对《北京市机动车停车条例》第41条的合法性提请审查建议时，认为该规定有违“无过错、不处罚”的法治原则、比例原则和正当程序原则，但全国人大常委会法工委审查研究意见却是该规定与相关原则和规定“不符”。“符合”“相同”等词并非备案审查规范中的用语，但其含义指向形式上或内容上的一致。
（二）纸面上的“不一致”
备受审查机关偏爱的“不一致”，实际上没有明确的法律身份，而是规定在有关备案审查的实施办法之中。《宪法》《监督法》中没有“不一致”这个概念。法律中关于“不一致”的规定出现在《立法法》中，且属于规范适用的规定，而不是关于规范效力的判定。《立法法》第103—107条规定了备案审查中需要解决的五种“不一致”情况，都是关于同位阶法律规范之间的关系。从体例上来看，第98—102条是《立法法》第五章“适用与备案审查”的前半部分，是关于在具体实践中如何解决法规范“适用”的规定，即由有权机关裁决选择。从第103条开始的后半部分是关于维护法律体系统一的备案审查制度，是对破坏法律体系统一的法规范进行纠错（改变或者撤销）的具体规定。其中，《立法法》第107条第3项提到了“不一致”，但是作为“裁决应当改变或者撤销一方的规定”的前提条件。第110条规定提出审查要求和建议的前提是“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触”，并不包含“不一致”。可见，《立法法》并未将“不一致”作为备案审查的判断标准。至于何种情形构成所谓的“不一致”，《立法法》语焉不详。因此，早有学者批评“不一致”用词不严谨。2023年12月29日全国人大常委会通过的《关于完善和加强备案审查制度的决定》并未提及“不一致”，仅规定需要审查“法规、司法解释可能与宪法或法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的”情况。申言之，用于表述同位阶法律关系的“不一致”并不必然导致相关法规范被改变或撤销，而是由有权机关对应当适用哪一个法规范进行裁决。只有“不一致”导致与上位法相抵触或不适当，影响到法律体系的统一时，才应当对相应法规范予以改变或撤销。
有关备案审查的工作办法扩大了“不一致”的适用范围，将其作为备案审查的判断标准，用于不同位阶的法律关系。第十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》分别在政治性审查和合法性审查中使用了“不一致”。第37条规定对法规、司法解释是否“存在与党中央决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致”的问题进行审查。第38条将“与法律规定明显不一致”作为法规、司法解释违背法律规定的情形之一。地方人大和行政部门制定的备案审查实施办法进一步突破了“不一致”的适用范围，将“不一致”判断适用于规范性文件各个层面间的关系，既有同位阶法规范之间的不一致，也有不同位阶法规范之间的不一致，还涉及规范性文件与国家改革方向之间的不一致。此外，2019年修订的《中国共产党党内法规制定条例》亦在两重意义上使用“不一致”：一是“同宪法和法律不一致”（第27条）；二是“同一制定机关制定的党内法规，一般规定与特别规定不一致的，适用特别规定；旧的规定与新的规定不一致的，适用新的规定”（第33条）。总之，关于实施备案审查工作的具体规定将“不一致”作为判断标准，“不一致”带来的后果不再只是法规范间的选择适用问题，而是涉及改变或者撤销的问题。
二、适用“不一致”的现实基础
在审查实践中，“不一致”就像一个大箩筐，囊括了备案审查中发现的各种问题。这在很大程度上是政治文化和审查体制发挥作用的结果，具有很强的现实基础。
（一）“不一致”判断是较为审慎的政治话语
相对于“相抵触”而言，“不一致”显得语气较为温和，弹性空间更大。同为审查结论的“相抵触”是较为严厉的宣告，意味着立法上的“错误”，带有法律意义上的否定性评价，由此导向相应的规范性文件应当予以改变或者撤销，以维护法制的统一、尊严和权威。这不仅给制定机关的权威性、公信力带来影响，还可能给现有法律秩序带来破坏，甚至会面临立法工作失职的责任追究问题。相反，“不一致”并不一定是“相抵触”，往往还要结合其他因素进一步审查，以便最终作出是否需要改变或撤销的决定，既维护了制定机关的权威，也为相关利益方进一步沟通协商预留了空间。
由此可见，对“不一致”的钟爱体现了审查机关审慎的政治智慧与政治系统中的和合传统。实际上，纵然法院在行政诉讼中附带审查规范性文件的合法性时，遇到确实抵触上位法的情况，亦会本着司法谦抑主义的立场，尽量用“不一致”来代替“相抵触”的宣告。考虑到备案审查机关（主要是各级人大常委会）以及具体承办该项职责的工作机关（法制工作委员会）所拥有的政治资源，审查主体选择“以和为贵”便有了深厚的伦理基础和现实考量。
（二）判定“不一致”有助于多元审查主体进一步沟通协商
“不一致”为不同审查主体针对同一审查对象得出不同审查结论提供了进一步“磨合”的空间。我国的备案审查是“二元审查”“双重备案”“多级监督”，针对不同对象设定了不同的备案审查机关。除了作为最高国家权力机关的全国人大及其常委会，每个机关都有一个，乃至数个法定监督机关。不同监督主体有可能对同一个规范性文件得出不同（甚至相反）的审查结论。以昆明市政府规章的备案审查为例，一部规章制定后，需要同时报昆明市人大常委会和云南省人大常委会、云南省人民政府、国务院备案。其中，昆明市人大常委会和云南省人民政府、国务院对其都有审查权。同一规章的多个审查主体可能会出现不同的审查结果。2016年针对昆明市政府制定的《昆明市环滇池生态区保护规定》的审查就是一例。一方备案主体认为，“收储环滇池生态区周边土地时，按基础设施配建原则，将环滇池生态区土地相关费用纳入土地储备及土地一级开发成本”的规定没有上位法授权，地方政府不能设定权利义务。但昆明市人大常委会作为审查主体，认为该规定正是对环保法关于建立生态补偿机制的贯彻落实，符合上位法和加强生态保护的实际。倘若不同审查主体得出明确相反的结论，易于造成不同审查主体间的对立，势必会阻碍进一步的沟通协商。“不一致”不等于“相抵触”，在审查结论的判断上具有极强的模糊性。审查主体采用“不一致”判断能够在一定程度上掩盖不同审查主体判断意见上的分歧，为问题的进一步解决预留了空间。
（三）“不一致”简化了判断的难度
审查标准的多元化增加了判断的难度。审查机关在备案审查工作中需要同时进行合宪性、政治性、合法性和适当性四重审查工作。在中央不断推进改革的时代，法律法规滞后于改革决策的情况屡见不鲜。这可能导致不同标准之间相互龃龉。审查实践中就遇到某市依据《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》，以规范性文件的形式取消了关于道路货物运输站（场）经营许可的规定，但当地地方性法规仍然保留着“向道路运输管理机构申请办理道路货物运输站（场）经营许可”的规定。因此，该规范性文件虽然与国务院的改革决策相一致，却与地方性法规不一致。从合法性标准来看，该规范性文件显然与地方性法规存在冲突，但从政治性标准来看，该规范性文件符合中央“放管服”改革要求。这种情况下，为保障改革实践效果相统一，审慎把握“立法决策和改革决策相衔接”的原则，通常不宜认定为不合法。
同时，《监督法》还规定人大常委会行使监督权时应当遵循“服务国家工作大局”的原则（第3条），这意味着“人大常委会在行使监督职权、审查规范性文件时，首先应将其置于国家大局这一宏观背景之下，全盘考虑规范性文件与国家大局之间的关联性。”这势必会导致审查者做判断时更为慎重。
此外，审查实践中还面临一些法理上的模糊之处。譬如，如何正确处理党内法规与国家法律之间的衔接协调关系，就是当前法治建设中必须回答的重大理论和实践问题。实践中遇到中纪委的相关规定授予纪检机关调查组有权对“可以证明违纪行为的文件、资料、账册、单据、物品和非法所得”“暂予扣留、封存”；“经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以通知银行或其他金融机构暂停支付”。如何处理这种规定与《宪法》中“公民合法的私有财产不受侵犯”之间的关系，颇为棘手。为谨慎起见，学者只是模糊地称之为“不一致”。在无法作具体、精细的判断，或避免判断错误时，“不一致”是一个好用的判断结论，能够降低专业审查的难度。
（四）“不一致”是抽象性审查中易于确定的结论
我国的备案审查是抽象性审查，缺乏两造对抗的压力，审查主体和制定主体，乃至相关利益主体，如何行使解释权具有很大的自主性。审查主体缺乏必须为对立双方作出黑白分明判断的压力。此外，从法解释学的角度来说，法律条文本身并不包含固定的含义。语言构筑的法律条文不过是“纸糊的房子”，只有在具体语境下、结合具体对象、按照特定方式使用时，才能把握确切的含义。又由于法律涉及利益，当事人对法律文本的解读就是在维护切身利益，因此，依据法律文本比照出来的“一致”或“不一致”，可能是当事人出于自身利益人为制造出来的。因此，试图从法律条文中符合逻辑地推演出的审查结果，可能只是一种幻想。譬如，关于《某市水库水质保护条例》中违法行为“按日连续处罚”的兜底条款如何理解就是一例。公民的审查建议认为，《环境保护法》第59条第3款规定地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加按日连续处罚的违法行为种类，而《某市水库水质保护条例》第49条在列举三项可以按日连续处罚的违法行为种类后，第4项以兜底条款“法律、法规规定的其他违法行为”的形式，赋予行政机关对法律、法规规定的其他违法行为均可以按日连续处罚，明显与《环境保护法》第59条第3款规定相抵触。但制定机关表示，这个兜底条款的本意是指法律、法规可能新设应当按日连续处罚的违法情形。因此，《某市水库水质保护条例》第49条第4款究竟是指法律、法规规定的所有违法行为均可按日连续处罚，还是指法律、法规规定的其他按日连续处罚的违法行为，处于不同立场的人，给出了不同的解释。这种情况下，《某市水库水质保护条例》与《环境保护法》是否“相抵触”还需要结合具体执行情况来确定，但“不一致”则是毫无疑问的结论。
（五）“不一致”能够遮蔽工作机关判断的合法性
备案审查中享有审查监督权的是人大常委会，实际承担备案审查工作的则是人大常委会法工委。法工委只是人大常委会的工作机构，承担备案审查的具体工作，并不享有备案审查权。但是，人大常委会的运行机制决定了其不可能直接行使日常审查权。实际上，到目前为止，至少就案例库中的情况而言，备案审查的纠错环节都在法工委的层面完成。全国人大常委会还没有启动过正式的纠错程序。这固然能够降低备案审查工作中的纠错成本，节约制度资源，更有效地推进备案审查工作。然而，作为人大常委会工作机构的法工委在具体承担备案审查工作时无法回避其自身权力资源不足的客观情况，即便是针对审查对象提出研究结论，仍然需要慎用“相抵触”。用“不一致”这种较为模糊的判断，更像是开启了一个关于审查结论的对话，而不是得出了审查结论，能够为其他部门保留回应的权力和机会，在相关部门之间构建起了近乎平等的参与权，这在一定程度上遮蔽了自身审查权的不足。
从域外实践来看，英国1998年《人权法案》通过后，把《欧洲人权公约》所规定的权利“移植”到了英国，要求法院在司法裁判中对所适用的法律尽可能按照与《欧洲人权公约》相一致的内容进行解释。当无法作出与《欧洲人权公约》相一致的解释时，法院可以发布一个不一致宣告。在议会对其作出修改之前，这些与《欧洲人权公约》不一致的法律条款仍然有效。“不一致”宣告使法官得以参与人权保护，但仍然维护了议会享有最终判断权的宪制安排，回避了司法审查正当性不足的问题。
（六）“不一致”可以维持规范性文件所确定的法律秩序
规范性文件生效后的审查涉及已经确立的法律秩序。认定为“相抵触”的规范性文件，就应当予以改变或者撤销，以维护法制的统一、尊严和权威，但这可能给现有法律秩序带来破坏。譬如，国家工商总局《新增服务商标的通知》第4条关于新增服务商标开始实施的一个月内提出的注册申请“视为同一天申请”，不符合《商标法》第31条、《商标法实施条例》第19条规定的“同一天申请”。由于《新增服务商标的通知》发布后，商标行政主管机关已经根据该文件受理了大量的商标注册申请，许多商标注册申请已经处理完毕。如果撤销《新增服务商标的通知》，势必会破坏基于该规范性文件形成的社会秩序，“为数众多的商标申请人的信赖利益亦将受到严重损害，进而影响社会秩序的稳定。”因此，审查者还是维持了《新增服务商标的通知》的效力。
“不一致”宣告并不会立即带来撤销或废除的后果，能够更好地维持现有法律秩序的稳定。在某些案件中，如果作出无效宣告可能会造成法律漏洞的话，德国联邦宪法法院也会作出不一致宣告，允许违宪的法律在过渡期间继续适用。相对自始无效宣告来说，不一致宣告更多考虑了法律的安定性，立法者要通过立新法来撤旧法或补充旧法，而不是由审查者（联邦宪法法院）代替立法者直接清除违宪的法律。
我国的备案审查制是建立在“沟通”“协商”基础上的共识型纠错机制，试图通过在不同利益主体之间不断地“磨合”，最终围绕规范性文件的审查结论形成“共识型”判断，而不是采用否决型纠错机制。“不一致”契合了这种纠错机制，为不同利益主体间的“沟通”“协商”提供了可能。
三、泛用“不一致”的流弊
本文开篇已经交代，从《立法法》《监督法》等法律规定来看，“不一致”原本用于形容同位阶法律规范之间的关系，不带有否定性的评价。“不一致”未必“相抵触”，并不指向法规范的无效或撤销，而是指向同位阶法规范之间的选择适用。备案审查实践中使用的“不一致”大大突破了法律规定，而是将其广泛适用于各种法律规范的关系之中，使审查判断中使用的“不一致”极不一致。加之前述诸种现实基础构成审查主体使用“不一致”的强大诱因，倘若任由审查主体泛用“不一致”判断，势必给备案审查工作带来不可低估的影响。
（一）泛用“不一致”模糊了不同审查标准之间的界分
备案审查实践中需要同时进行合宪性、政治性、合法性和适当性四重审查工作。《法规、司法解释备案审查工作办法》只在政治性审查和合法性审查中使用了“不一致”。在合法性审查中，只有“与法律规定明显不一致”才能成为违背法律规定的情形之一。审查实践中却把“不一致”判断广泛适用于四重审查工作，混淆了不同审查之间的界分，失去了界分不同审查的意义。不要忘了，“明确审查标准”已经写入《法治中国建设规划（2020—2025年）》。更重要的是，明确审查标准是为了更好地统一审查工作、积累经验、提高审查效率。这正是智力工作中用作工具的那些术语的价值。模糊不同审查之间的区别，不利于累积备案审查方法，推进备案审查案例分析研究，进而影响提升备案审查能力，降低对下级备案审查机关的指导意义，最终将不利于形成高效、统一的备案审查制度。
（二）泛用“不一致”将会导向立法复制
“不一致”是个极为宽泛的标准，审查主体过分强调“不一致”，会使制定主体的立法工作导向追求“一致”，甚至是导致立法文字上的千篇一律，照葫芦画瓢。不仅鼓励立法怠惰，还将扼杀地方立法机关法制改革和试验的积极性与能动性。在一个把上级意见奉为圭臬的严格科层制政治体制之中，作为上级的审查者所提出的意见显然是决定下级行为逻辑的重要因素。“多一事不如少一事”是下级立法者最为合理且现实的选择。然而，现行宪法在纵向关系的安排上确立的是“两个积极性原则”，在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性。换句话说，“全国人大及其常委会、国务院决定的事情，地方必须遵照执行”，在此前提下，“赋予地方以充分的自主权”。这是人民代表大会制度作为我国政体的内在规定性和显著特点。实际上，在对行政规范性文件进行备案审查时，有些地方就要求对“不一致”问题进行灵活处理，提出“既要遵循法定原则，又要根据不同情况区别对待”，其中包括“内容与上位法规定不完全一致，但符合公共利益目的，没有侵犯公民、法人、其他组织的合法权益，且上位法已不尽合理的”，以及“有关体制机制设置规定与上位法规定不完全一致，但符合行政管理体制改革精神的”，提出执行中的注意事项后，准予备案。因此，备案审查中需将“不一致”的情况区别对待，避免用“不一致”泛指审查中发现的所有问题。
（三）泛用“不一致”势必弱化审查权
“不一致”的广泛使用消解了审查机关的专业性和权威性。这固然有助于相关利益方的沟通协商，维护制定机关的权威性和公信力，但在很大程度上弱化了审查机关的权威性。对于法规范效力的审查判断来说，权威性除根植于审查权的正当性外，还源自审查者的专业性。美国司法部门的违宪审查权尽管正当性不足，但凭借着专业的判断累积起权威性，有效维护了“既无军权，又无财权”的司法部门和行政部门、立法部门之间的平行地位。“不一致”的使用模糊了审查结论，使审查机关的判断处于两可之间，极大地削弱了审查机关判断的专业性，不利于积累审查者的权威性。我国备案审查权的配置还存在一些模糊之处，加上实际工作中的权力下沉，由审查部门的工作机关具体承担审查工作，造成一些审查者的正当性和权威性存有瑕疵。如果不能及时强化审查者的专业性，审查判断的权威性势必将逐渐弱化。
（四）泛用“不一致”将增加纠错成本
正是因为“不一致”判断的模糊性，混淆了不同审查主体在宪法上的定位和分工，导致制定机关与审查机关在纠错问题上讨价还价，进而出现对违宪违法行为的纵容。关于非法行医罪适用范围的审查就是一个典型例证。全国人大常委会法工委在2008年就发现司法解释中关于非法行医罪适用范围的规定违背了罪刑法定原则，便以“与刑法规定不一致”为由开始了与制定机关的沟通协商，直到2016年底制定机关才删除了这种“不一致”的情形，历经8年之久。审查机关使用的“不一致”模糊了该司法解释的违法性，降低了它的错误程度，给制定机关讨价还价提供了契机，由此形成马拉松式的纠错机制，严重损害了审查机关的权威，无法树立人大在备案审查体系中的主导地位，更遑论这8年期间因适用该条司法解释可能造成的错案。
党的十八大以来，党中央对备案审查的态度愈加明确。党的十八届四中全会提出，“依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。2015年中央办公厅发布《关于建立法规、规章和规范性文件备案审查衔接联动机制的意见》，要求做到“有错必纠”。2015年《立法法》修改时，把备案审查工作中审查发现问题后制定机关不予修改的“可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案”修改为“应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议”。“从‘可以’到‘应当’，体现了对于行使撤销权的态度转变和新的工作要求。”党的十九届四中全会再次提出，“加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。备案审查机关顾全大局、充分认识撤销等方式的社会影响和政治影响，尽可能通过沟通协商的方式进行纠错。这本无可厚非，亦是国家机关运行中保持审慎策略所必须的，但不能在审查标准上暧昧不清，泛泛使用“不一致”降低审查机关的专业性。当然，纠错过程中，亦不能一味迁就制定机关的考虑因素，无限期的沟通协商，事实上导致撤销权的虚设。
四、重构“不一致”的适用范围
特定概念的使用必须服务于特定的科学目的。为确保备案审查工作有序、高效、权威，推进审查结果的一致性、公正性和可采纳性，备案审查标准的判断就应当尽可能精确，具有可操作性。“不一致”的泛用，打乱了备案审查标准之间的区分，尤其是模糊了“不一致”与“相抵触”之间的关系。
（一）区分“不一致”和“相抵触”的适用对象
目前“不一致”的广泛使用，使其成为一个包罗万象的上位概念。我国学术界和实务部门多数观点都将“相抵触”描述为“法律规范内容的不一致”。王锡锌教授明确表示下位法与上位法“相抵触”就是“不一致”。对此，学术界提出了两种重构“不一致”使用范围的思路。一种是在现有实践的基础上，承认“不一致”存在广义和狭义两种，把“抵触”和“无效”挂钩，广义的“不一致”包含“抵触”和不构成“抵触”的狭义“不一致”，由此确立如图1所示的关系。
这种思路准确描述了现有的审查实践，泛泛使用的“不一致”相当于总括性地指代“法律冲突”，同时用狭义的“不一致”指代不构成“抵触”的不一致。这在理论上固然能够说得清，但实践中不可能区分广义和狭义来使用，最终仍然导致“不一致”的混用。另一种思路是承认“抵触”和“不一致”有着实质性区别。“抵触”属于规范性概念，“不一致”属于描述性概念。消除法律规范之间的“抵触”旨在维护法律秩序的统一，解决法律规范间的“不一致”旨在维护法律秩序的协调性，选择最优适用规范。因此，“抵触”和“不一致”是并列关系，法律规范间的“抵触”必须消除，但法律规范间的“不一致”则在所难免。因此，引入“法律规范冲突”作为“法律规范抵触”和“法律规范不一致”的上位概念，相互之间形成如图2所示的关系。
第二种思路符合《立法法》规定的“不一致”概念，并能有效区分“不一致”和“相抵触”。《立法法》规定的“不一致”主要是解决法律规范的适用问题，在“不能确定如何适用时”，由有权机关进行裁决。诚如维特根斯坦所言，“一条规则像一个路标那样立在那里”，引导着人们的行为。“一个不清楚的边界真正说来根本就不是任何边界。”作为备案审查中使用的概念，必须明确其界限，才能成为审查者可使用的规则。第二种思路显然更能明确“不一致”的适用范围，把“不一致”作为和“相抵触”并列的概念，分别指向不同情形的规范冲突。
（二）明确“不一致”的适用范围
与“不一致”相对的是“一致”，强调的是统一、相同，追求内涵和表象的高度契合。“相抵触”强调的是冲突、矛盾和反对，重点在内涵上的认定。对规范性文件的审查来说，“一致”显然是统一性的最高要求。这也是所谓的“不一致”不一定“相抵触”，但“相抵触”则肯定“不一致”。所以，“不一致”应该限于要求更高的审查领域，且只能用于要求高度统一的场合。在目前的审查实践中，政治性审查无疑是对统一性要求最高的标准，追求高度统一。立法工作必须坚持正确的政治方向。从事备案审查工作的部门需要确保各层级的规范性文件在贯彻实施党的路线方针政策上“不走样、不偏离，维护党中央权威和集中统一领导”。简言之，政治性审查强调的是“一致”。政治问题上的“不一致”是必须予以纠正的错误。当然，在具体判断上，还要结合具体情况具体分析。譬如，对于《立法法》第73条第2款规定的地方自主性立法，涉及地方性事务，应有较大的立法空间。中央统一领导“在本质上是一种统领全局的导向性行为，而非事必躬亲的中央集权”。地方立法承担着为未来中央立法积累经验的功能，没有非得坚持中央统一领导之理。尊重地方的立法试验，能够更充分发挥地方的主动性和积极性。
合宪性审查与合法性审查涉及法规范效力的判断，要求的是“不抵触”，而不是“一致”。《法规、司法解释备案审查工作办法》除把“不一致”用于政治性审查外，还将其用于合法性审查，把“与法律规定明显不一致”作为违背法律规定的情形之一，因此出现如图3所示的概念交叉。即与法律规定“明显不一致”的，构成“相抵触”，除此之外，其他“不一致”的情况并不一定构成“相抵触”。实践中，确实有用“明显不一致”来表示与上位法“相抵触”，如《备案审查案例选编》中的第61、63和106号案例，但更多情况下是直接用“不一致”，这就导致在合法性审查中模糊了“不一致”与“相抵触”的界限。因为规范性文件与上位法“明显不一致”已经成为“相抵触”，而什么情况下构成“明显不一致”、什么情况下只是“不一致”，二者的标准并不“明显”。为规范“不一致”概念的使用，减少审查判断中的模糊性，应该废除“明显不一致”的说法，直接用“相抵触”来表述。当审查机关认为规范性文件与上位法“明显不一致”，那就意味着已经达到了“相抵触”的程度，应当明确判定为“相抵触”。
适当性审查又称“合理性审查”，涉及价值判断和比例衡量，一般指不合理、不公平。按照通常的语言习惯，适当性审查的外延仅限于合理性判断，不包括合法性判断，重点审查规范性文件是否“从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”同时，“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”。对应的审查结论是适当与否，需要纠正的是不适当的法律规范。
为规范备案审查工作中对判断标准的使用，需要明确各项标准的适用范围。基于上述分析，在备案审查中，合宪性与合法性审查需要基于“事物的本质”，对相应法规范的内容作出判断，防止下位规范出现与上位规范“相抵触”的情形。政治性审查旨在确保“党的路线方针政策不走样、不偏离”，防止法规范在政治方向上出现“不一致”。适当性审查是对法规范合理性的判断和监督，防止出现“不适当”的情况。由此形成表3所示不同备案审查范畴对应不同的审查依据和判断标准。
五、结语
何海波教授尝言，“在精细的实证研究基础上重新思考法律的未来，属于新时代的事业。”加强备案审查能力，提高备案审查工作水平，增强备案审查工作成效，需要基于精细的实证研究，提炼备案审查工作经验，并解决实践中遇到的问题。“法学作为认识，必须排除矛盾，以便将经验材料整理成一个有意义的统一整体。”本文基于备案审查实践中对“不一致”判定的使用情况，发现泛用“不一致”带来的混乱，以及可能给备案审查工作带来的危害。在现有规范和实践的基础上，重新厘清了备案审查中“不一致”的适用范围。“不一致”的判定应当一致，才可能成为有效的判断结论。法律规范家族中出现“不一致”并不可怕，“一致”才可怕。因此，除要求高度一致的政治性审查外，备案审查应当明确使用“相抵触”“不适当”的判断标准，使“不一致”回归到规范选择适用的范畴，而非将其作为备案审查中合宪性、合法性和适当性的判断标准。
