对“《治安管理处罚法》（修订草案）”的讨论最近正在火热进行，已有许多有识之士发表了真知灼见，笔者在此只想补充强调两个问题：一、《治安管理处罚法》的修订需符合我国《行政处罚法》和《行政强制法》，尤其是两部法中已实定法化的比例原则，不能违反该两部法；二、《治安管理处罚法》的修订需最大程度地警惕原本应由国家垄断行使的合法强制沦为私人手中可任意使用的器具。

一、《治安管理处罚法》修订应符合《行政处罚法》和《行政强制法》

在我国，行政处罚法是规制行政处罚领域的基本法。《行政处罚法》第三条明确规定 “行政处罚的设定和实施，适用本法。”因此，《行政处罚法》约束行政处罚的设定行为无疑。《治安管理处罚法》作为在治安管理领域设定处罚的法律，其对处罚的设定自然应当符合《行政处罚法》。

《行政处罚法》第五条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该款规定是对于行政处罚的设定和实施均需符合比例原则的明确约束。在现代文明国家，宪法规定的公民基本权利不是不可以受到克减和限制，但这种克减和限制必须符合比例原则，方才具有理论层面的正当性和实践层面的可操作性。因此，“《治安管理处罚法》（修订草案）”中新增设的行政处罚必须满足《行政处罚法》第五条第二款的规定，并在理由说明中对此予以充分说明。

以《行政处罚法》第五条第二款的规定作为衡量标尺，引发公众激烈讨论的“《治安管理处罚法》（修订草案）”第三十四条第二项和第三项显然不能满足《行政处罚法》第五条第二款的规定，有违比例原则。该两项规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款：……（二）在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；（三）制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的”。诚如有学者所指出，“穿衣自由”属于宪法保障的人身自由的范围，而言论自由则是宪法优先保障的自由，这两种自由不是不可以受到限制，但是对其的限制必须符合比例原则，而该两条款目前的规定恐难符合比例原则的要求。

“有损中华民族精神、伤害中华民族情感”是高度抽象化的、变动不居的，难以有具体的判定标准，但可以肯定的一点是，如果一个人的穿着和言论真的伤害了“民族感情”，该行为一定会受到舆论排山倒海的谴责，非如此，不足以判定伤害了“中华民族”感情。而“排山倒海的舆论谴责”在正常人的心理上所引起的巨大压力已足以构成威力巨大的“制裁”或“惩戒”，无需公权力机关再对此采取专门的行政处罚措施。因此，在引起了“排山倒海的舆论谴责”的场合，“舆论谴责”本身就是对“穿着”和“言论”不当最好的“惩戒”方式，不需要公权机关另行介入。而如果“穿衣”和“言论”没有引起排山倒海的舆论谴责，则“有损民族精神、伤害民族感情”难以认定，用行政处罚对相关行为进行制裁既没有目的的正当性、也没有手段的适应性。仅仅为了宽泛的公共利益受到想象的危害而对公民宪法基本权利做出重大限制，这完全违背比例原则。因此，对于没有引起“排山倒海的舆论谴责”的“穿衣”和“言论”设定行政处罚没有“事实依据”，与行为的“事实、性质、情节和社会危害程度”不相当，违反《行政处罚法》第五条第二款的规定。

因此，如果确有必要通过公权对“穿着”和“言论”进行规范、对某些“穿着”和“言论”做出制裁，应当对“《治安管理处罚法》（修订草案）”第三十四条第二项、第三项目前的规定进行严格限缩，将受制裁的行为限缩到足够明确、足以引起现实危害的行为，方才能符合比例原则的要求。

《治安管理处罚法》不仅涉及实体，还涉及程序，尤其是治安案件调查程序中行政强制措施的采取，而在我国，行政强制领域同样存在着基本法律《行政强制法》。《行政强制法》第三条规定“行政强制的设定和实施，适用本法”，因此，“《治安管理处罚法》（修订草案）”对行政强制措施的设定需要符合行政强制法，无需置疑。

“《治安管理处罚法》（修订草案）”另一处引发公众热议的条款——第一百条即存在着违反《行政强制法》的问题。第一百条规定“为了确定违反治安管理行为人、被侵害人的某些特征、伤害情况或者生理状态，经公安机关办案部门负责人批准，可以对人身进行检查，可以提取或者采集肖像、指纹等人体生物识别信息和血液、尿液等生物样本，对已经提取、采集的信息或者样本，不得重复提取、采集。违反治安管理行为人拒绝检查、提取、采集，人民警察认为必要的，经公安机关办案部门负责人批准，可以强制检查、提取、采集。”对于公民的强制人身检查、强制提取与采集生物识别信息和生物样本，这是属于行政强制措施的范畴，该第一百条的规定属于“设定行政强制措施”。而《行政强制法》对行政强制措施的设定同样有比例原则的要求，该法第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。强制人身检查、强制性提取与采集人体生物识别信息和生物样本是对公民人身自由、隐私自由最为严重的干预手段，为了最紧迫而重大的公共利益而采取此类干预手段方可谓“适当”，而第一百条是规定在治安处罚案件的调查程序中的，治安处罚案件是其社会危害程度达不到刑罚处罚的案件，换言之，治安处罚案件要保护的公共利益并没有刑事案件那样重大而紧迫，因此，在治安处罚案件的调查程序中对公民采取“强制人身检查”、“强制性提取、采集人体生物识别信息和生物样本”是对公民人身自由、隐私自由完全没有必要的过度干预，是对《行政强制法》规定的比例原则的严重违反。鉴于“强制人身检查”、“强制性提取、采集人体生物识别信息和生物样本”会带来的屈辱感，第一百条的规定不仅涉及人身自由、隐私自由，还涉及人性尊严的核心领域——只要涉入到治安案件的调查过程，以宽泛的“确定违反治安管理行为人、被侵害人的某些特征、伤害情况或者生理状态”的理由，就要遭受“强制人身检查”、“强制性提取、采集人体生物识别信息和生物样本”，这对我国公民的宪法基本权利构成了极其严峻的威胁。尤其是，人体生物识别信息和生物样本一旦被采集，其后果是不可回复的。同时，该第一百条仅规定“公安机关办案部门负责人批准”即可实施，这也改变了《行政强制法》第十八条实施行政强制措施前须向“行政机关负责人报告并经批准”的规定，由于《行政强制法》在我国行政强制设定和实施领域的基本法地位，《治安管理处罚法》是没有权限变更《行政强制法》的这一规定的，必须遵循《行政强制法》第十八条的规定，变更即是违法。“《治安管理处罚法》（修订草案）”第一百零一条对场所进行检查的规定存在着同样的问题，该条“经公安机关办案部门负责人批准”可以检查场所的规定同样违反《行政强制法》第十八条。

在刑罚领域，有刑法和刑诉法分别承担着不同的功能，而在治安管理处罚领域，实体法和程序法是合并在同一部法中的，因此，“《治安管理处罚法》（修订草案）”的程序法部分尤应受到相关领域专家和公众格外严格的关注和审查，以确保在该法的程序部分能为相对人提供充足的程序保障。两部相关领域的基本法《行政处罚法》和《行政强制法》中对于相对人的程序保障应当分毫不差地贯穿到《治安管理处罚法》中，甚至需要力度更强，因为相对人面对的是行政机关中最强大的机关——公安机关。如无充分的程序保障，后果堪虞。

二、《治安管理处罚法》要慎防原本属于国家垄断行使的合法强制沦为私人手中任意使用的器具

《治安管理处罚法》的修订要慎防不恰当地将原本属于国家垄断行使的强制权力——处罚权和强制权——交到公安机关个体工作人员的手中。现代国家较之于前现代国家最大的特征就在于其对合法强制行使权的垄断，而现代国家能做到这一点是通过一套严谨的法律体系——既包括实体法，也包括程序法——对合法强制行使权的严格规制。《治安管理法处罚法》处理的是日常行政管理领域中最重大的强制权力，如有不慎，就会导致原本属于国家的合法强制权沦丧到私人手中的局面。如前文所讨论的第三十四条第二项、第三项中所采用的“有损中华民族精神”、“伤害中华民族感情”等高度不确定法律概念，这些高度不确定法律概念的使用即是将相关的解释权交到了行政机关个体工作人员的手中，事实上，是将巨大的权力赋予了行政机关个体工作人员——在立法机关或行政机关颁布具有统一性的法律解释之前，行政机关的个体工作人员可以任由个人的喜恶爱憎解释这些法律概念，将之在实际上变成自己“出入人罚”的工具。广受诟病的第五十九条第二款“以侮辱、谩骂……等方式阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚”存在着同样的问题。凡是让行政机关个体工作人员感受到“冒犯”的言论都可能被归入“侮辱、谩骂”之列，从而受到从重处罚的后果，这同样是把不受控制的裁量权交到行政机关个体工作人员的手中，而这么做的结果就是把原本属于国家的合法强制交给了私人——让私人不是根据法的要求，而是根据自己的好恶去行使强制权力。

前述第一百条和第一百零一条存在的问题更为严重。采取行政强制措施的权力是极端重要的、唯有国家才能行使的垄断性的合法强制权限。为了避免这种强制被私人僭取，行政法采取了一系列的措施来对此进行预防，包括权力分解、程序分立、功能分离等等，其中，经过“行政机关负责人批准”是非常重要的一个环节，因为“行政机关负责人”才能在法律上代表机关，形成机关意志，而“公安机关办案部门负责人”完全不具备代表机关的法律能力。在实践中，“公安机关办案部门负责人”可能就是一个派出所的所长或者一个市辖区公安分局某个科室的科室长，而对公民进行强制人身检查、强制提取与采集人体生物识别信息和生物样本——如此严重地干预公民基本权利的行政强制措施的决定权--发动权就掌握在如此低层级的、并无代表机关的法律能力的行政机关个体工作人员手中，这在实践中可能形成的后果是什么，仔细推想会令人毛骨悚然。不难预见，这样的法律规定可能变成一张密布细孔的大网，使原本属于国家垄断行使的合法强制权从细孔中流失殆尽，流失到无数私人的手中，这些私人可以用这些权力“割据一方”、“鱼肉乡里”、广开交易。而这种局面的出现会从内里掏空现代国家，它正是现代国家千方百计需要避免和防止的！

三、建议由全国人大专门委员会组织起草《治安管理处罚法》的修订

我国《立法法》第五十七条规定“ 全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构应当提前参与有关方面的法律草案起草工作；综合性、全局性、基础性的重要法律草案，可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草。”《治安管理法处罚法》作为全面规制治安管理领域处罚的“小刑法”完全符合《立法法》第五十七条“综合性、全局性、基础性的重要法律草案”这一要件，建议由全国人大专门委员会组织起草该法的修改，以避免部门起草法律修改而混入部门的自我赋权、自我设权。

事实上，有些地区的公安机关在治安管理案件调查程序中早已采取了强制检查人身、强制提取采集人体生物识别信息和生物样本的做法，这种做法迄今为止的违法性是毋庸置疑的：由于没有任何根据规范的授权，公安机关的这种做法是严重违反法律保留原则的。而目前的“《治安管理处罚法》（修订草案）”第一百条是试图为这种违法的实践提供合法性。“部门立法”带来的弊端清晰可见。为了避免这种弊端，《治安管理处罚法》很有必要由全国人大专门委员会组织起草修订。

最后，鉴于《治安管理处罚法》作为“小刑法”的非同寻常地位，笔者在此强烈吁请专家学者和公民同胞在2023年9月30日之前通过合法途径向立法部门表达对目前的“修订草案”认真和审慎的意见，不是等到法律通过之后去徒劳无功地批评，而是尽可能地在目前这个阶段以理性和建设性参与立法进程，要求法案受既存法律体系的规制、与既有法律规定相一致，力争影响法案结果。