统一行政程序立法的破冰之举
——解读《湖南省行政程序规定》
摘 要：《湖南省行政程序规定》是我国第一部系统规定行政程序的立法。这部地方政府规章以推进依法行政、建设法治政府为根本立法目的，以公民的程序权利为主要内容，参与和公开构成其核心要素。湖南的尝试必将对中国统一行政程序法典的出台从路径到内容产生深远的影响。
关键词：行政程序；首部立法；程序权利；法治政府
经过近一年的努力，湖南省人民政府于2008年4月17日公布《湖南省行政程序规定》（以下简称《程序规定》）。《程序规定》分十章共计178条，自2008年10月1日起施行。这是我国首部专门对行政程序进行系统规定的地方性立法，开启了中国统一行政程序立法的破冰之旅，拉开了中国统一行政程序立法进程的序幕。虽然为何是湖南成为第一个吃螃蟹者，我们难以找到其独具的理由，只好将之归因于领导者个人的魅力。虽然未来会有多少地方跟进，湖南的创举能在多大程度上推进国家层面的立法，我们也无法预测，只能等待历史的回答。但有一点是确定的，即湖南的试验必将对中国统一行政程序法典的出台从路径到内容产生深远的影响。就路径而言，《程序规定》的出台终结了学界多数人所主张的“先中央、后地方”的设想，地方立法已然先行，且人们没有理由不等待更多地方立法为国家立法积累经验和提供教训，主张“先地方、后中央”的少数人事实上成了胜利者。就内容而言，《程序规定》立足于解决实践中存在的问题而呈现出来的功能主义立法风格，将在很大程度上修正立足于构建行政权力基本法因而更具规范主义风格的行政程序法典专家意见稿。国家层面立法的艰难使得学者不得不开始思考是否应当更紧密结合实践中存在的问题来定位行政程序法法典的内容，而不再执著于体系完整的追求。作为首部统一行政程序立法，虽然立法位阶仅为地方政府规章，《程序规定》已经注定在中国行政程序法立法历史进程中写下了浓重一笔，并将对国家层面的行政程序法典产生深远的影响。
笔者有幸作为应松年教授领导的起草专家起草小组成员，全面、深度参与了《程序规定》的起草，既为立法工作尽了绵薄之力，也获得了将十来年的研究成果转化为实在法的契机，并对行政程序立法有了很多新的认识。在《程序规定》即将实施之际，本文拟对《程序规定》相关问题进行解读，以期引起关心中国行政程序立法的人们对此次发生在并非中国经济最为发达、却深刻影响了中国近代史进程的湘江大地的立法创举给予更多的关注。
一、《程序规定》以推进依法行政、建设法治政府为其根本立法目的
《程序规定》开篇第一条即为关于立法目的的规定。立法目的分为直接目的和根本目的两个层次。直接目的有二：其一是规范行政行为，促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权；其二是保障公民、法人或者其他组织的合法权益。这两个直接目的实现了，则推进依法行政、建设法治政府的更高层次目标相应实现。在专家起草小组与湖南省人民政府法制办公室工作组（以下简称湖南工作组）第一次见面会上双方即达成共识：《程序规定》的内容要回应依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略在现阶段的要求，将推进依法行政、建构法治政府的要求制度化。法治的核心要义是规范权力，行政权力在中国之强大使得依法行政是否真正实现直接影响到法治目标的实现。伴随着改革开放三十年的步伐，依法行政历经了从理念到官方确立、推进、深入的过程。《国务院全面推进依法行政实施纲要》中明确提出要用十年的时间，基本实现建设法治政府的目标。要达到此目标，则需要着眼于制度和机制建设，使依法行政不再停留在理念和口号层面，而是具体的制度要求，其中最为重要的当属正当程序制度建设，因为行政程序法治乃行政法治之根本！实体法设定了行政权力的边界，但留下了巨大的裁量空间，给人们提供的是普世的彼岸的理想，是将要实现的正义。正当程序则是个体抗衡权力、实现个案正义，达致理想彼岸的桥梁和武器。程序正义实质关乎分配正义！只有借助正当程序规则，可能的正义才得以成为现实的正义。因为正当程序以保护个体权利为其核心要素，是个体得以制衡权力的制度安排，在行政权分配利益∕负担场景中，正是凭籍正当程序提供的理性规则和个人权利保护规则，个体进入权力运作体系，得以积极主动为自身利益而斗争。没有正当程序提供的交涉制度安排，个体将被排除在权力运行体系之外，消极、被动等待最终的结果，实体正义的实现将完全依赖于决定者的业务能力和道德自律，仰仗于人而非制度。
建构法治政府的立法宗旨贯穿了规定的整个制定过程，公众参与和行政公开是《程序规定》的两大核心制度，即是这一立法宗旨的最好诠释。正是由于将《程序规定》的制定与法治政府建设目标直接相连，使得《程序规定》既具有极强的现实意义，体现了时代的要求，同时摆脱了仅仅细化上位法如《行政处罚法》、《行政许可法》等传统规章立法思路，在其法定权限内对行政权力应当遵循的正当程序规则进行全方位规定，使得《程序规定》虽然在位阶上仅为地方政府规章，人们却能从其内容感受到立法者意欲实现远大目标的气势。推而至统一行政程序法典的制定，似应多角度探讨其定位，除了建构行政权力基本法之外，还应当将之与建构法治政府、推进行政管理体制改革和创新的现实重大任务紧密相连，如此才能使法典的制定走出仅仅是法学家理想的误读。明确了统一行政程序法典所担负的建构法治政府的重大历史使命，也许就能寻找到理论界与实务部门的共鸣点，寻找到理论与实践的结合点。
二、《程序规定》立足于解决湖南省行政管理中存在的问题，呈现出较强的功能主义立法风格
没有哪一部法律如行政程序法那样在世界范围内存在如此巨大的内容上的差异，世界各国行政程序法在内容上的巨大差异性无形中给中国未来行政程序法的选择尚且增添了难度，更遑论作为中国一个省的湖南。地方政府规章的立法权限无疑束缚了立法者伸展理想的空间。应松年教授受全国人大法工委委托起草的行政程序法典专家意见稿立足于构建行政权力的基本法，与行政法体系相匹配，具有很强的规范主义风格。作为地方政府规章，湖南的规定如何对待之？是全盘照搬，还是另起炉照？抑或以之为蓝本，加以吸收改造？在第一次小组讨论会议上，湖南工作组的同志提出希望立足于解决湖南行政管理实践中存在的问题，同时兼顾法典自身的体系。考虑到行政程序规定将以地方政府规章的形式出现，应当结合湖南的实际，专家起草小组同意了湖南工作组的意见。双方确定在草拟条文时立足于湖南面临的实际问题，同时尽可能吸收借鉴行政程序法专家意见稿的内容。
第一次小组会议结束后，湖南工作组给专家起草小组提供了需要解决的问题的清单，问题涉及行政管理的各个方面：
第一，行政机关之间的关系。包括府际关系、管辖、行政委托、行政协助、职权适当分离、减少管理层级、行政权争议处理机制等。湖南工作组特别提到能否对区域合作机制、议事协调机制、部门联席会议机制等作出初步规定，这些实践中的问题缺乏规范，不同地方、不同部门做法差异较大。
第二，重大行政决策和行政规范性文件的制定程序。增强决策的科学性和民主性，将“公众参与、专家论证、政府决策相结合”的决策机制制度化是《程序规定》要解决的重点问题之一。关于行政规范性文件，湖南工作组提出湖南省每年颁布的规范性文件数量非常多，这些文件由于具有较强的可操作性，对公民、法人或其他组织利益影响很大。但有的规范性文件超越权限，有的规范性文件制定非常随意，有必要从实体到程序对之作出严格规范。
第三，行政执法程序。包括：重点突出信息公开、听证、公众参与问题；防范行政机关不作为、规范和控制自由裁量权、规范联合行政执法、规范依据具体运用时的解释问题、行政执法体制改革等。
第四，行政监督。包括：层级监督的具体承办机构、各监督机构之间的分工与合作、监督方式、监督程序、对违反法定程序的行政行为处理方式等。
第五，法律责任。包括：违反法定程序主体承担责任的形式、责任人员承担责任的形式等。
在后来几易草案的过程中，湖南工作组又提出增加对行政裁决和行政调解等行为程序的规定，理由是这些行为都缺乏具体规则规范。2008年初发生冰雪灾害，湖南是重灾区，应对灾害的经验和教训增强了地方领导人加速推进《程序规定》出台的决心，其结果是《程序规定》中强化了政府信息公开制度和增加了行政应急方面的规定。
前述问题都在最终出台的《程序规定》中得到规定，甚至一些重要术语的使用都迁就了实践的需求，如行政决策、行政执法等术语并非行政法学上用语，内涵非常模糊，但考虑到行政人员更熟悉这些术语，更利于《程序规定》的理解和执行，仍然采用了实践中行政机关常用的概念。此种立足于解决湖南省行政管理实践中存在的问题的立法指导思想，使得《程序规定》带有极强的现实针对性，呈现出较强的功能主义立法风格。
三、《程序规定》以公民的程序权利为主要内容，参与和行政公开是其核心要素，体现了现代行政程序的理念和要求
《程序规定》虽为地方政府规章，却不具“管理法”色彩，早在《程序规定》草案公布向社会征求意见之时，即被媒体广泛称为“一场行政机关作茧自缚式的革命” ，按照湖南省法制办公室贺安杰主任的说法，“自己革自己的命”。这部由行政机关自行制定的《程序规定》不同于现存的为数不少的同等位阶的行政程序规定，以公民、法人或其他组织的程序权利、也即行政机关的程序义务为主要内容，是一部管行政机关的规定，而非管百姓的规定，意在通过规范行政机关的运行程序，保证行政管理的理性、民主，防范行政机关的不作为，提高行政管理的效率。
行政管理必须通过一定的程序完成，行政程序因此并非现代社会中才存在，但现代行政程序不同于传统行政程序，除了要实现良好的行政管理秩序（实体正义），还要尊重和保护个体的权利（程序正义），即满足正当法律程序的要求。传统行政程序制度的构建将个体视为被动接受结果的客体，个体被排除在权力运行体系之外，对官员的约束主要通过内部监督机制和道德要求完成。现代行政程序制度的构建则将个体视为有尊严、应当受到行政机关尊重的主体，通过公开、参与等交涉性程序制度安排，使个体进入权力运行体系，能够通过自己的行动积极维护自身利益。个体在行政程序中居于何种地位正是现代行政程序与传统行政程序的分野：现代行政程序机制视个体为主体，以外部程序为其核心内容，行政程序法是为个体的程序权利法，形式上通常以行政程序法典系统规定之；传统行政程序机制则视个体为客体，以内部程序为其核心内容，基本没有外部程序的规定，行政程序法是为行政机关的管理程序法，形式上通常以行政机关规章制度或者行政惯例方式出现，没有行政程序法典。在《行政处罚法》出台之前，我国行政程序立法停留在传统管理法层面，行政管理欠缺理性、民主的程序规则保障，个体权利缺乏保障，行政管理效率低下。《行政处罚法》、《行政许可法》等一系列立法开始向现代行政程序制度转型，但这些立法只能适用于特定种类行政行为，整体行政程序制度的现代化转型只能通过统一法典才能完成。湖南《程序规定》以公民、法人或其他组织的程序权利为主要内容，规定了一系列最低限度公正行政程序制度，体现了现代行政程序的理念和要求，是一次地区内的行政程序制度现代化转型尝试，也是一次行政管理机制现代化转型的尝试。
参与和公开是现代行政程序机制的两大核心要素，是正当法律程序原则在行政领域的基本要求，构成了最低限度公正行政程序制度的核心内容，也是我国近年来推进依法行政工作的重点内容。参与和公开共同构成《程序规定》的两大主旋律：第一章中将公开原则（第5条）和参与原则（第6条）作为基本原则规定下来，第六章专章规定行政听证制度，第七章专章规定行政公开制度。此外，在第三章“行政决策程序”、第四章“行政执法程序”和第五章“特定种类行政行为和应急程序”中参与和公开也作为行为的必经程序规定在其中。事实上在《程序规定》草案的前三稿中仅将行政听证制度独立成章进行规定，没有将行政公开制度作为独立章进行规定，而是将之分散规定在各种行为的程序之中。在《程序规定》起草的后期工作中，湖南工作组一再提出希望能将行政公开制度独立成章进行规定，以突出行政公开的重要性和引起更多关注。湖南工作组还提到他们在向周强省长汇报立法工作进展时，周强省长多次提到《程序规定》应当重点体现参与、公开等依法行政工作基本要求，同时也为了回应即将实施的《政府信息公开条例》。在最后定稿中，第七章单列一章对行政公开作出规定，该章所规定的公开属于政府信息公开的大公开范畴，重点是整合实践中发布政府信息的各类平台，使政府信息发布平台相对集中、统一，既节约资源，也确保政府信息的准确性、权威性，这一点被证明对于应对突发公共事件尤其重要。该章还尝试借鉴美国的行政会议公开制度，对行政会议的公开作出鼓励性规定（第149条）。
对参与和公开的重视还体现在关于行政决策的程序规定中。虽然《程序规定》没有保留草案中“重大行政决策实行公众参与、专家论证和政府决策相结合的运行机制”的提法，但其制度构建正是此决策机制的体现。根据国务院法制办于2007年进行的依法行政书面调查的结果，我国目前已有70％以上的市县规定了行政决策的程序。多数规定注意到了专家论证的重要性，但关于公众参与和信息公开的规定相对欠缺，仅有原则性规定，缺乏制度安排。而《程序规定》对公众参与的路径和方式有非常具体的规定，对作为公众有效参与的前提条件的信息公开制度也有非常详细规定，确保公众与政府信息对称。
四、《程序规定》对程序进行类型化分别规定相应制度，制度构建注重可操作性
公正与效率是行政管理的双重价值追求，虽然二者并非绝对此消彼长的关系，但存在一定冲突，如何处理好二者的关系一直是行政程序立法中需要解决的难题。对此问题，人们从各种角度提出解决方案，将程序类型化、不同情形适用不同具体规则，从而合理利用行政资源，兼顾公正与效率，则是立法技术上采用的一种解决办法，典型代表为美国《联邦行政程序法》。美国《联邦行政程序法》条文数量不多，采用两种分类标准，组合形成四种类型程序。标准一：将行政行为分为规章制定和裁决两种；标准二：将程序分为正式程序和非正式程序。两种标准经过组合，形成四种类型程序：规章制定的正式程序、规章制定的非正式程序；裁决的正式程序、裁决的非正式程序。行政机关在作出行政行为时，只要确定属于哪种类型，适用该类型程序规则即可。此种立法技术使得程序规则针对性强，既适应了丰繁复杂行政管理实际的需要，又合理利用行政资源，在保护公民权利和提高行政效率之间寻找到有效的结合点，而且行政机关适用起来简洁明了。美国《联邦行政程序法》将程序类型化分别予以规定的做法对我国行政程序立法具有很强的借鉴意义。
一般说来，有三个方面的因素会直接影响行政程序的类型划分：其一，行政行为的种类。行政行为种类繁多，且性质差异较大，遵循的程序规则相应差异亦大。如同是听证制度，行政决策听证规则与行政决定听证规则就存在很大差异。其二，行政事务的大小。行政事务大小亦有差别，遵循的程序繁简亦应区别对待，合理分流。如《行政处罚法》规定的简易程序与一般程序。其三，行政事务的紧急与否。日常状态下的行政管理与应急状态下的行政管理，程序规则也应有所区别，应急状态下的行政程序规则需要科学、快速应对应急事务。《程序规定》关于程序类型的划分采用了前述三种区分标准：首先，将行政行为类分为行政决策行为、行政执法行为和特定种类行政行为，分别逐章规定每种行为的程序。且将行政听证区分为行政决策听证和行政执法听证，在第六章中分节分别予以规定。其次，按照行政事务的繁简将行政执法程序规则区分为普通程序和简易程序，将听取意见制度区分为非正式形式和正式听证会，听证仅适用于特定情形。再次，区分常态行政管理和应急行政管理，对行政应急程序单设一节规定。相对于美国《联邦行政程序法》而言，《程序规定》的内容相对复杂很多，不可能如美国那样非常清晰按照四种类型程序来架构法典。因此，虽然《程序规定》在程序制度构建上采用了类型化的做法，根据多重标准区分不同情形规定不同程序规则，但《程序规定》没有如美国那样将之作为立法架构的主线，因此，在《程序规定》的章的标题上没有出现类型化程序，程序类型化的思路体现在具体规定中。
在具体程序制度构建定位上，《程序规定》力求其具有较强的可操作性，很多条文非常具体，有的更是对行政人员的刚性要求。这是湖南工作组同志的意见。他们提出要通过对执法人员的刚性要求来防止制度被规避或者被化解。《程序规定》关于制定规范性文件程序的规定集中体现这一思路，规范性文件登记制度、规范性文件自动失效制度、规范性文件网上登记和检索制度等，都非常具体，基本限制了制定机关的裁量权。当然此种严格限制行政人员程序裁量权的做法存在不利于灵活处理复杂行政管理实践的问题，但考虑到目前我们面临的现状是客观上程序规则缺失、主观上程序不受重视，实行严格的程序法治主义应是利大于弊，有利于强化遵循程序规则的执法理念。专家起草小组在草拟条文时采纳了湖南工作组的意见，力求强化制度的可操作性。
五、《程序规定》的立法架构与行政法体系相一致
行政程序法的立法架构是指行政程序法的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了，有利于立法的理解和执行。由于定位于建构法治政府，《程序规定》要解决的问题非常多，涉及行政组织法、部分实体法内容、行政行为程序（行政行为又分为行政决策行为、行政执法行为和特定种类行政行为）、以及对行政机关履行程序义务的监督等，内容十分庞杂。如何架构这些内容？《程序规定》在章节安排上以行政权力概念为核心，与我国行政法体系基本一致，可以分为主体（第二章）、行为程序（第三章至第七章）、事后监督和责任追究（第八章和第九章）三大部分内容，立法架构遵循以下思路：总则――主体（行政权力行使主体和受行政权力影响主体）――行政行为的程序（行政权力表现形式）――监督和救济（行政权力运行结果的审查）。每类行政行为的程序架构则遵程序的开始――过程――结束的线性结构安排制度。
行政程序法是以行政行为的种类为主线架构，还是以程序制度为主线来架构，是困扰行政程序立法的一个技术难题，此问题在《程序规定》中更为突出。因为为了突显参与和公开，行政听证制度和行政公开制度根据湖南工作组的意见要单列章加以规定，此为程序制度的架构方式。而行政决策、行政执法、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解等又是按照行为为主线的方式来架构，这样就会出现两条不同立法主线，所以曾经出现取消行政公开独立成章的草案版本，但最终还是保留了。最终出台的《程序规定》第三章至第五章以行为种类为主线，第七章第八章以制度为主线，在结构上存在一定冲突，因为参与和公开也在行为程序中有所规定。当然，条文之间并不存在重复的问题，但是相同制度项下的内容被割裂规定在不同部分中。因此，《程序规定》立法架构上的完整和逻辑让位于了内容的需要。
六、一点题外话：理论界与实务部门联合立法的成功尝试
行政法学理论研究与行政管理实践的关系近年来一直被诟病为“两张皮，各说各的”，存在诸如关注的问题不同、使用的话语体系不同、研究成果对实践没有指导意义等问题。此次湖南制定《程序规定》草案起草模式，可以说是一次理论界与实务部门联合立法的成功尝试。专家起草小组与湖南工作组同为草案起草人员，湖南工作组将要解决的问题提供给专家起草小组，双方共同确定立法目的、内容选择、立法定位等根本性问题，并由专家起草小组、湖南工作组各自起草一稿，两份草案进行会和后确定草案，作为基础草案。专家起草小组修改之后提交给湖南工作组，再由湖南工作组反馈回专家起草小组。经过如此几次反复修改，并由应松年教授组织召开数次专家论证会，形成最终草案。湖南工作组开始在湖南广泛征求意见，并尝试了草案中规定的公众参与程序。理论界与实务界的共同努力，使得立法获得坚实的理论的支持，而理论的研究也得以与实践紧密结合，并大大推进了立法的进程。
