《第二十条》||苛求防卫意图“道德洁癖”是阻碍正当防卫认定的重要原因

苛求防卫意图“道德洁癖”是阻碍正当防卫认定的重要原因

作者：李勇（全国检察业务专家）

正当防卫原本就存在侵害或伤害对方的故意，从侵害、伤害故意的角度根本无法区分互殴与防卫，反而会导致“只要有伤害故意就是互殴”的现象，会进一步加剧互殴的泛化。刑法中的故意是指明知自己的行为会发生某种后果而希望或放任这种后果的发生，伤害的故意就是明知自己的伤害行为会导致对方伤亡的后果而希望或放任这种结果的发生。在正当防卫中，只要防卫人是正常的成年人，其实施反击行为殴打对方时，必然明知这种殴打行为会导致不法侵害人伤亡的后果，希望至少是放任这种后果的发生。没有哪一个正当防卫的案件，防卫人一边进行反击，一边心中默念“千万不要造成伤害后果”“我一心一意为了防卫”！这违背基本人性常识和朴素正义。

我国传统通说主张防卫意思必要说，认为正当防卫成立必须具备的主观条件是具有正当防卫的意思，并且认为同时具备认识因素和意志因素，前者是对防卫事实的认识，后者是指防卫行为之目的、动机等，而且更侧重于意志因素，所以通说习惯于将正当防卫的主观条件表述为“防卫意图”而不是“防卫意思”。主要理由是认为我国刑法规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”体现了正当防卫主观上防卫意图的必要性。“意图”就是“图…的意思”，就是“希望达成…目的的意思”，其实就是“动机”或“目的”。这种误用也显示出通说对目的和动机等意志因素的侧重。这种极端的防卫意图必要说，投射到互殴与防卫关系上，就是前述形形色色的“意图中心论”，甚至认为防卫意图必要说就是为了将相互斗殴、挑拨防卫等表面上虽然符合正当防卫的样态，但实际上因为行为人没有防卫意图，反而具有加害对方意图的行为排除在正当防卫的范围之外。这就导致司法实践中只要有报复、激愤或其他不道德动机，就会认定为互殴进而否定正当防卫，要求防卫意图与攻击、报复等动机不能并存。这种“道德洁癖”与传统通说对防卫意图的重视密切相关。

笔者认为，在正当防卫的认定过程中，特别是涉及互殴问题时，应当取消主观要素，特别是意图、目的、动机等主观要素，应当提倡防卫意思不要说。

其一，正当防卫在犯罪构成中属于违法性阶层的判断，根据从客观到主观的犯罪认定思路，目的和动机等主观要素，原则上应该在有责性中判断。违法性评价并不取决于行为人的动机。是否存在紧迫的不法侵害、是否存在需要保护的优越利益，是正当防卫成立的关键，而这些关键要素的判断取决于客观情状，而不是内在动机、意图和目的。单纯的心情要素、单纯的对事实的认知，充其量不过是责任要素而已，其对法益侵害、法益侵害危险以及对阻却法益侵害的贡献度均不产生影响。

其二，正当防卫在本质上系紧急情况下的自救权，所以又称紧急防卫。很多时候，正当防卫是防卫人做出的瞬间反应，有时甚至是本能性的反映。在这种紧急状况下，防卫人往往对防卫事实状况都缺乏认识，更别说目的和动机了，期待行为人冷静地在大脑中产生正当防卫的目的和动机不切实际。在行为人近乎本能反应情况下的正当防卫，很难说有防卫的认识因素；在行为人不可能冷静考虑动机和目的时，无法承认有防卫的意志因素。倘若严格要求行为人在紧急情况下既对防卫状况有认识（认识因素），又要求对其所实行之行为必须具有明确之目的、动机（意志因素），必将导致大量的正当防卫案件无法成立。

其三，在正当防卫中，一般人面对不法侵害，都会产生愤怒、报复等动机，苛求防卫人完全与这些“不道德”动机隔绝，是不现实的。也正因如此，当今日本的学说和判例均认为防卫意思与攻击意思（积极加害意思）并存时，并不影响防卫的成立。即便是行为无价值论者坚持主张防卫意思必要说，但是“防卫意思之内容较以往判例更加稀薄化，故与其将防卫意思视为防卫之意图或动机，不如说是接近防卫之意识，此乃反映着将积极加害意思从防卫意思之问题移至急迫性之问题”。日本的二元行为无价值论者井田良认为防卫意思必要说仅需要认识因素，防卫意思必须作为正当防卫的“故意”是必须的，但是并不要求形成“保护自我”的行为动机这样的意志因素，而是只要认识到正当防卫要素的事实即可，即具备认识因素即可。日本学界越来越把防卫意思作为紧迫性的要件进行讨论。德国的主流意见也是认为防卫意思对紧急防卫情形有认识即可，也就是具备认识因素即可，而不要求具备意志因素。

其四，防卫认识说割裂防卫意图中的认识因素与意志因素，自相矛盾。从德日刑法发展脉络看，防卫意思经历了从认识因素与意志因素同时具备，走向防卫意志因素被剔除，再到防卫意思的被淡化和纯化的过程。日本刑法学界曾经认为防卫意思要同时具备认识因素和意志因素，但是1970年以后的理论界和实务界逐步认识到，严格要求防卫意思须兼具防卫之意图或动机，会不当限缩正当防卫之成立范围，从而就出现了将防卫意思内容单纯化的趋势。现在日本通说认为防卫意思仅须认识正当防卫的事实，而不要求同时具备防卫目的和动机（防卫认识说）。连日本的行为无价值论者井田良也不得不一方面主张防卫意思必要说，但是另一方面也认为只要作为认识防卫状况意义上的“防卫意思”即可，并不强求行为人具有“保护自身”的行为动机，只要认识到相当于正当防卫要素的事情，通过实现意思来“覆盖”就足够了。这样，实际上已架空了防卫的意志因素，“此种要素在判例与通说之观点上，早已仅是用语之要求而已”。德国通说也认为防卫意思只要对正当防卫情形有认识，有意识地对攻击进行抵抗即可，不要求具有防卫目的和意图。防卫意图在正当防卫成立条件中的作用越来越有限。

可见，德日刑法学在防卫意思必要说内部也经历了由严到宽，由动机说到认识说的演变。但是这种强行割裂认识因素和意志因素的做法并不可取。为什么可以把认识因素与意志因素割裂开来评价？井田良认为，在兴奋状态下，根据行为人的本能几乎是无意义地实行的行动也属于防卫意思。这就让人费解了，人的本能行为、几乎无意义的行为，其实是缺乏对防卫状况的认识的，井田良显然是一方面要坚持防卫意思必要说的行为无价值论基本立场，一方面又打心眼里觉得防卫意思意义不大，于是把防卫意思中残存的防卫认知挤压到一个狭小的空间。与其如此逐步“稀薄化”防卫意思仅存的一丝气息，不如直接放弃防卫意思必要说。

其五，关于刑法正当防卫条款中的“为了……防卫”的解释。这个问题不仅仅是我国刑法面临的问题，德国、日本刑法都有类似的规定，都同样面临这个问题。德国主张防卫意思必要说的论者，有人主张这个防卫意思包括防卫认知因素和意志因素，不仅要对紧急防卫的情形有认识，而且还要求具有防卫的目的，这种观点的一个重要理由也是因为刑法条文中有“为了……防卫”的表述。日本的防卫意思必要说也是将“为了”这一用语作为根据。但这个问题并非只有防卫意思必要说一种解释路径。

我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“为了……”表面上看似乎表达了主观意图和目的，但是这样的理解会导致正当防卫的范围不当缩小，比如很多为了国家、公共利益或他人利益实施正当防卫的案件中，防卫人在反击当时是出于愤怒甚至本能，没有想过要保卫国家利益、公共利益或他人利益。其实，即使按照防卫意图必要说的观点，防卫意图包括防卫认识和防卫意志也未必符合我国《刑法》第20条的文字含义。“因为‘为了保护’的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来，即使将‘为了’解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释”。其实，我国《刑法》第20条的规定完全可以解释为防卫的起因条件，即防卫行为必须是针对不法侵害。这样的解释在立法史上是有依据的，1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》在规定正当防卫时使用的就是“因防卫……”。而且我国现行《刑法》第20条第3款的特殊防卫中也并没有规定“为了……”，而是直接规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”。从这个角度来说，要求正当防卫必须具有防卫认识和防卫意志也是不合适的。与德国刑法一样，这里的“为了……”看起来似乎是主观性的表达方式，实际上表达的是一种客观的防卫性行为。德国联邦最高法院在一个判例（1953年10月2日刑三庭1953年第151号）中指出，任何正当防卫行为都必须旨在抵御攻击。因而受攻击者必须以抵抗法益侵害的意思行事。至于他是否还同时追求其他目的，则并不重要。可见，无论是我国刑法中的“为了……”还是德日刑法中的“为了……”（翻译为“因为……”也是完全可行的），其实完全可以解释为“因为……”，这样就完全可以客观化。也就是“因为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“因为……”所描述的就是正当防卫的紧迫性要件、不法侵害要件。也许会有说，这样的解释超出汉语“为了”一词的射程范围。其实不然，“为了”既可以是指目的，也可以指原因，例如“为了等你，所以我迟到了”，这里的“为了”就是表示原因，即“因为等你，所以我迟到了”。我国刑法学不应固守已过时的防卫认识与防卫意志同时具备的学说，应当果断舍弃防卫意思必要说，直接采取防卫意思不要说。

为了实现互殴与防卫关系的正常化、激活正当防卫条款，应当舍弃“意图中心论”。