来源：《法学论坛》2023年第1期。

检视我国刑法分则中注意规定与法律拟制条款

陈洪兵

东南大学法学院教授、博士生导师

摘要

厘清刑法分则中的注意规定与法律拟制条款，关涉罪与非罪、此罪与彼罪的认定。刑法分则中有关共犯、数罪并罚、“明知”、数额累计计算、行为、经济往来中给予收受回扣手续费、以贪污受贿挪用论处、包括的一罪、控股股东、实际控制人刑事责任、“以非法占有为目的”、“本法另有规定的，依照规定”、“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”等规定，以及第149条、第270条第2款、第210条、第238条第3款、第382条第2款、第248条第2款等条款，属于注意规定。第238条第2款后段、第247条后段、第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款、第333条第2款、第267条第2款、第269条、第229条第2款、第241条第3、5款、第399条第4款、第155条、第204条第2款等，系法律拟制条款。第196条第3款、第362条、第289条后段、第265条等，既是注意规定，又是法律拟制。

关键词

注意规定；法律拟制；共犯；数罪并罚；明知

国外刑法通常仅规定自然犯，条文数量和罪名一般很有限，而我国1997年全面修订刑法时奉行自然犯与法定犯一体化立法体例的所谓“大一统”的修律思想，加之我国又陆续颁布了十一个刑法修正案，致使刑法条款设置错综复杂、叠床架屋。以前国内很少有人系统关注注意规定与法律拟制。自张明楷教授首次在其《刑法分则的解释原理》一书中系统论述这一问题，国内学者才开始逐渐关注，以致一度成为刑法理论热点。近年来，国内学者关注这一问题的兴趣似乎大减，但理论和实务中误读误用注意规定与法律拟制条款的问题却一直存在，有时还相当严重。因此，为准确统一适用法律，亟需全面审视梳理我国刑法分则中的注意规定与法律拟制条款。

一、区分意义与区分方法
（一）区分意义

刑法上所谓注意规定，是在已有的基本规定之外，所作的用以提醒司法人员注意的规定。此类规定的特征在于，其内容与基本规定相一致，其设立并不会对基本规定的内容造成影响。而法律拟制，则是将本来不同的行为也按相同行为论处。因此，只有立法者才有做出法律拟制规定的权力，而包括所谓立法“解释”，也无权做出法律拟制规定。认为司法解释也能做出法律拟制规定的观点，更是完全错误的。

区分注意规定与法律拟制，其意义在于，通过辨别某一规定有无对基本规定进行修正、补充，判断能否将不同的行为作相同处理。注意规定具备当然属性，故而能够推而广之。而法律拟制，完全属于立法权范畴，是立法者基于一定理由所作出的特殊规定，因而法律拟制仅限于法律明文规定的情形，其内容不可推而广之。在实践中，二者的区分，会直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

例如，如果认为刑法分则中关于多次走私、逃税、贩毒、贪污未经处理的累计计算数额的规定是注意规定，就会得出其他未规定累计计算数额的犯罪，如盗窃、诈骗、受贿罪等，也可以通过累计数额进行处罚。但如果认为是法律拟制，就会认为未规定数额累计的犯罪，不能通过数额累计进行处罚，而只能作为同种数罪并罚，单次未达立案标准的，就不能作为犯罪处罚。又如，倘若认为《刑法》第270条第2款是注意规定，就会得出侵占漂流物、飘落物等其他脱离占有物的，也能按照侵占罪定罪处罚的结论，但如果认为是法律拟制规定，就会认为侵占其他脱离占有物的无罪。

再如，假定以为“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”条款属于注意规定，就会得出其他没有这种规定的犯罪，如催收非法债务罪，同时构成抢劫罪、敲诈勒索罪等犯罪的，也应按处罚较重的罪名处理。但如果认为系法律拟制，就会认为，其他没有这种规定的犯罪，即便同时构成其他犯罪，也不能以处罚较重的罪名论处。还如，假使认为第149条第1、2款的规定是注意规定，就会得出未达金融诈骗罪立案标准，如集资诈骗9万元，能以诈骗罪定罪处罚的结论。以及保险诈骗一亿元的，可以诈骗罪定罪最重判处无期徒刑。但如果认为系法律拟制规定，则会认为信用卡诈骗4千元未达信用卡诈骗罪立案标准的，既不成立信用卡诈骗罪，也不能以诈骗罪定罪处罚，保险诈骗十亿元的，也只能以保险诈骗罪定罪最重判处十五年有期徒刑。

可见，将刑法分则中的某一具体条款理解成注意规定还是法律拟制，可能会产生大相径庭甚至截然相反的处罚结果。

（二）区分方法

对于区分二者的标准，张明楷教授提出，应从“是否存在设立注意规定的必要性”“是否存在做出法律拟制的理由”“某条款的内容与基本条款的内容是否相同”“在法益侵害上是否存在重大区别”以及“条款是否具有特殊内容”等五个方面进行区分认定。

有学者对张明楷教授的上述“五问区分法”不以为然，认为，既然有无注意规定实际并不重要，就不存在其设立必要性的问题；对于作出特别规定的理由，其是否存在只取决于各人的理解；在刑法条文中，部分条款具备显著的注意规定或法律拟制的特征，对此类规定进行区分认定的依据比较充分，除此之外的规定，要判断其与基本规定的内容相同与否，可能会形成循环论证；从法益侵害角度进行的区分，与立法实际不符；法律拟制并非对事实或构成要件的拟制，而只是法律效果的拟制，以是否规定特殊内容为标准的判断，也是错误的。还有学者批评认为，以注意规定设立必要性、法益侵害的重大区别、特殊内容的增添规定为区分的基准，存在不确定性的缺陷。进而提出，应综合立法意图、抛开该规定能否得出相同结论、该规定能否推广适用三个方面进行区分。

应该说，对于注意规定，虽然通常只有存在必要性时才进行设立，但由于我国现阶段立法水平偏低，刑法分则中还存在大量“多余的规定”。所以，以设立必要性作为区分标准，的确很难操作，此其一。其二，以作出特别规定的理由、法益侵害重大区别的存在与否作为衡量标准，很多时候的确是“仁者见仁，智者见智”，而难以服人。其三，将与基本规定的内容相同与否、有无特殊内容的增添规定作为区分标准，的确有循环论证之嫌。但是，上述标准只是参考性的，具体区分认定还是要利用体系解释、目的论解释等方法进行综合性判断。也就是说，区分二者的先决条件是对构成要件进行解释。说到底，就是最终要在人权保障与法益保护之间寻求一种平衡的妥适的实质解释结论。

二、注意规定

有学者曾尝试对我国刑法分则中的注意规定进行分类，虽然这种分类的尝试具有一定的启发意义，但分类的标准未必明确。由于刑法分则中的注意规定种类繁多，很难用统一的标准进行归类，所以本文从务实的角度，不追求分类标准的统一严谨，旨在解决问题，而尽可能地全面总结梳理刑法分则中的注意规定。
（一）共犯规定

应该说，即便没有分则中关于共犯的规定，按照共同犯罪原理和刑法总则有关共同犯罪的规定，都能得出共犯成立的结论，因而这种规定均属于提醒司法人员注意的注意性规定。但如果认为其不属于注意规定而系法律拟制，就可能得出如下结论：（1）凡是没有共犯规定的，都不能成立共犯。例如，事前与盗窃、诈骗等本犯通谋，事后为其掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，不能成立盗窃、诈骗等罪共犯，而只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；（2）事先没有“通谋”，只是单方面明知，即片面共犯的情形，不成立共犯；（3）明知他人生产、销售伪劣产品，而为其提供方便的，不成立生产、销售伪劣产品罪的共犯；（4）非保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，为他人实施保险诈骗提供条件的，不能成立保险诈骗罪的共犯；（5）伙同受贿、挪用公款、职务侵占的，不能成立受贿罪、挪用公款罪、职务侵占罪的共犯，等等。

理论上确有类似观点，例如有人认为，因为1997年修订刑法时没有保留1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，就说明此后伙同受贿的，不能以受贿罪共犯论处。另有人提出，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人单方面故意提供虚假证明文件，为他人骗保提供条件的，不构成保险诈骗罪的共犯，只能以提供虚假证明文件罪论处。实践中也有如果提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的行为人是该款列举之外的人，就不以保险诈骗罪共犯论处的做法。

应该说，上述观点和做法都是错误的。只要符合共同犯罪（包括片面共犯）的成立条件，不管分则条文中有无关于共犯的规定，都应以共同犯罪论处。

（二）数罪并罚规定

应该说，只要行为人实施了数个行为，侵害了数个罪名所保护的法益，符合了数个犯罪构成要件，就应该实行数罪并罚。因此，刑法分则中有关数罪并罚的规定只是提示性规定。但如果认为这种规定属于法律拟制，就会得出“凡是没有这种规定的，即便行为人实施了数个行为，侵害了数个罪名所保护的法益，符合了数个犯罪构成的，也不能数罪并罚，而只能以一罪论处。例如强奸后杀人的，因为强奸罪条款没有数罪并罚的规定，故不能以强奸罪与故意杀人罪数罪并罚”的结论。这显然不合适。

虽然属于注意规定，但由于注意规定可以忽略，而不是必须遵照执行的，因此不能机械地执行这种数罪并罚的规定。有时如果评价为某个罪的加重情节，以一罪论处更符合罪刑相适应原则的，就应当放弃数罪并罚。例如，若机械理解适用《刑法》第318条第2款规定，就会得出故意重伤被组织人的，以组织他人偷越国（边）境罪的基本犯与故意伤害致人重伤数罪并罚，最重判处十七年有期徒刑，而过失造成被组织人重伤，以组织他人偷越国（边）境罪的加重犯进行评价最重可处无期徒刑，而明显有违罪刑相适应原则的结论。因此，数罪并罚必须让位于作为刑法三大原则之一的罪刑相适应原则，这也正是注意规定的本意所在。

另外，还必须考虑禁止重复评价问题。例如，虽然组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪中均有数罪并罚的规定，但必须认识到，对于参加者，其可罚性正体现在为组织实施的具体犯罪活动上，而单纯的参加行为根本就不具备可罚的基础。由于黑社会性质组织、恐怖活动组织的存在本身对社会公共安全、管理秩序和公民个人的人身财产安全就是一种威胁，因此对于黑社会性质组织、恐怖活动组织的组织者、领导者，应当坚持数罪并罚。但就参加者而言，只能成立参加黑社会性质组织罪、参加恐怖活动组织罪与其所实施的具体犯罪的想象竞合犯，从一重处罚，而不应数罪并罚，否则违反禁止重复评价原则。

（三）“明知”的规定

应该说，除个别条文，如第138条教育设施重大安全事故罪（强调有认识的过失）中的“明知”，不是关于故意的强调的注意性规定外，刑法分则中的“明知”，都是对第14条规定中“明知”的重申，强调客观要素是故意的认识内容和对象，强调只能由故意构成，因而都是注意规定。也就是说，即便条文中没有“明知”规定，只要是故意犯罪，就应要求行为人认识到客观要素的性质，否则不能成立故意犯罪。由此可以得出以下结论：（1）只有行为人明知是伪劣产品、假药、劣药、不符合安全标准的食品而销售的，才能成立销售伪劣产品、假药、劣药、不符合安全标准的食品罪；（2）误以为是真币而购买的，不成立购买假币罪；（3）不明知是毒品而持有的，不构成非法持有毒品罪；（4）虽然《刑法修正案（十一）》删除了原《刑法》第191条洗钱罪中的“明知”，但“他洗钱定罪仍应根据行为人主观上是否‘明知’予以判断”；（5）不明知是幼女，在幼女同意的情况下与其性交的，不构成强奸罪，等等。

但如果将刑法分则中有关“明知”的规定看成是法律拟制，则会得出如下结论：（1）不明知是伪劣产品而销售的，也能成立销售伪劣产品罪；（2）在“黑市”上误以为是真币而兑换的，构成购买假币罪；（3）不明知是毒品而受托保管的，构成非法持有毒品罪；（4）不明知是犯罪所得而为他人转账的，构成洗钱罪；（5）不明知是幼女，在幼女主动情形下与其性交的，构成强奸罪，等等。这些结论显系客观归罪，违反责任主义，而是错误的。

（四）数额累计计算的规定

有学者认为，刑法分则中关于数额累计计算的规定，是将多次违法拟制为犯罪，是对行为评价的质的改变，“是行政作为不力前提下刑法对行政领域的侵犯”。这种批评不无道理，该类条款实为不利于行为人的规定。可是，我国理论与实践从来都是，不管有没有关于数额累计计算的规定，只要是数额（量）犯，多次实施的都一律累计计算了。例如多次盗窃、诈骗、虚开增值税专用发票等，虽然相应条文中并无数额累计计算的规定，但实践中都通过数额累计计算认定为数额巨大甚至特别巨大而判处无期徒刑。在以前虚开增值税发票罪、集资诈骗罪、信用证诈骗罪、票据诈骗罪、伪造货币罪规定有死刑的情况下，完全可能通过数额累计计算而适用死刑。但从理论上讲，若认为不能将多次轻微伤累计成轻伤、多次轻伤累计成重伤、多次重伤累计成故意伤害致人死亡，就不能将盗窃与诈骗数额进行累计。在刑法没有明文规定可以累计计算数额的情况下，进行数额累计计算而适用升格法定刑直至判处无期徒刑甚至死刑，有违罪刑法定原则，是严重侵犯人权的错误做法。

也就是说，虽然从理论上讲，数额累计计算相当于将同种数罪拟制为一罪而属于法律拟制，但人们却认为是理所当然，而看作注意规定。不管有无数额累计计算的明文规定，对于数额（量）犯都统统进行累计计算了。理想很丰满，现实很骨感。有时理论不得不向现实妥协。由于数额规定可谓中国特色，累计计算数额无疑是司法便捷的要求。所以笔者无意坚持法律拟制的观点，但认为对于没有明文规定数额累计计算的罪名，即使累计计算数额，也不宜顶格判处无期徒刑，绝对不能适用死刑。

（五）行为规定

对于拐卖妇女、儿童罪，通说认为，该罪实行行为包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转。很显然，通说将该款看作是关于实行行为的法律拟制规定。其实，该规定源于当时单行刑法的规定，1997年全面修订刑法时未加斟酌照搬到刑法典中。该规定旨在提醒司法人员注意对存在严密分工协作的拐卖妇女、儿童的犯罪团伙的打击，而非说明拐卖妇女、儿童罪有多个实行行为，否则会形成该罪有多个既遂时点的悖论。应该认为，拐卖妇女、儿童罪与其他出售、销售、贩卖类犯罪一样，实行行为只有“卖”，“拐”只是预备行为。所以说，该款属于注意规定，而非关于实行行为的法律拟制规定。

对于虚开专用发票犯罪，通说认为，该罪行为类型包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。很显然，通说将该款也看作是关于实行行为的法律拟制规定。其实，跟上述拐卖妇女、儿童罪一样，该款规定也旨在提醒司法人员对虚开专用发票共犯的打击，而非说明虚开增值税专用发票存在四种实行行为，否则也会形成存在多个既遂时点、混淆实行行为与狭义共犯行为的悖论。也就是说，虚开增值税专用发票罪的实行行为只有虚开，包括为他人虚开和为自己虚开。让他人为自己虚开属于教唆行为，介绍他人虚开属于帮助行为。

（六）经济往来中给予、收受回扣、手续费条款

由于发生在经济往来中的给予和收受回扣、手续费行为，相对于发生在人事晋升等其他领域，危害性较小，所以，给予或者收受回扣、手续费的以行贿、受贿犯罪论处，必须符合行贿罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪中“为谋取不正当利益”“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”等成立条件，否则不能以相关犯罪论处。因此，这些规定均属于注意规定。

（七）以贪污、受贿、挪用资金、挪用公款论处条款

应该说，刑法分则中这种规定都是注意规定。也就是说，只有完全符合贪污罪、受贿罪、挪用资金罪、挪用公款罪的成立条件，才能以相关犯罪定罪处罚。

（八）包括的一罪的规定

所谓包括的一罪，是指虽然实施了数个行为，发生了数个法益侵害事实或者结果，数次符合同种或者异种犯罪构成要件，但基于法益侵害的实质同一性，而可以包括性地评价为一罪的罪数形态。伪造货币后并出售或者运输，由于实质上仅侵害了一个法益，所以仅以伪造货币罪一罪论处；购买增值税发票后虚开或者出售，实质上也仅侵害了一个法益，所以作为一罪论处；制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品后组织播放的，也仅侵害了一个法益，所以仅作为一罪处罚。因此，刑法分则中这种规定可以看作是关于包括的一罪的注意性规定。由此可以得出结论：（1）购买抵税发票、普通发票后又虚开或者出售，也仅以一罪论处；（2）购买增值税发票，又虚开抵税发票的，应当数罪并罚；（3）伪造人民币又出售假日元的，应当数罪并罚；（4）出于牟利目的制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，成立制作、复制、传播淫秽物品牟利罪；（5）伪造信用卡后持有、运输、出售的，只需以伪造金融票证罪或者妨害信用卡管理罪一罪论处，等等。

（九）控股股东、实际控制人刑事责任规定

应该说，刑法分则中的这种规定，完全是多余的。因为即便没有这种规定，只要公司、企业的控股股东和实际控制人的行为符合共同犯罪的成立条件，完全能以共同犯罪论处。有了这种规定，反而会给司法工作人员一个错觉：凡是没有这种规定的，如擅自发行股票、公司、企业债券罪，就不能追究控股股东、实际控制人的刑事责任。这显然是错误的。所以，这种规定只是提示性的注意规定，即不能认为没有这种规定的，就不能追究公司、企业控股股东和实际控制人的刑事责任。

（十）“以非法占有为目的”规定

如果认为刑法分则中规定的“以非法占有为目的”是法律拟制或特殊规定，则凡是没有这种规定的所谓取得型的财产犯罪的成立，都不要求行为人主观上具有非法占有的目的。但是，如果没有非法占有的目的，就很难将盗窃、诈骗这种取得罪与故意毁坏财物罪这种毁弃罪相区分，也无法与不可罚的盗用、骗用行为相区别。所以，国内外刑法理论通说认为，成立盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索、侵占这类取得型财产罪，主观上还是需要具有非法占有目的的。因而，刑法分则中有关“以非法占有为目的”的规定，是注意规定，而非法律拟制。

（十一）“本法另有规定的，依照规定”条款

对于刑法分则中的这种条款，在特别关系的法条竞合的处理上坚持特别法优于普通法的学者，往往将其看作注意性规定。而坚持重法优先的学者，会将其看作法律拟制。其实，这种条款只是提醒适用重法，具有补充性质的注意规定。没有这种规定的，如盗窃、抢夺罪，也应按处罚较重的论处。立法者之所以特意在这五个条文中进行强调，是因为在这些基本规定之外，还存在大量的法定刑更重的罪名，所以有提醒的必要。立法者也意识到这种适用重法的补充性条款规定误导甚巨，所以在1997年全面修订刑法典后，在以后的刑法修正案和单行刑法中再未出现这种规定。这充分说明这种规定是可有可无的注意性规定。

（十二）“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”

虽然有观点认为，“同时”构成其他犯罪条款并不限于想象竞合的同一行为，而是包括牵连犯等数个行为的情形。但若是数个行为，就不可能“同时”，所以还是应该将这里的“同时”限定为一个行为。立法者之所以从《刑法修正案（八）》开始在刑法分则中广泛增设这种“同时”条款，是因为在立法者看来，理论界一直以来争论法条竞合与想象竞合的区分没有实际意义。为便于统一司法，在竞合时从一重处罚即可。即立法者倾向于一种不严格区分法条竞合与想象竞合的“大竞合论”立场。同时，立法者又担心司法人员不善于运用“从一重处断”的竞合论原理以实现罪刑相适应，所以不忘提醒司法人员注意。因此，这种条款只是注意规定。即便没有这种规定，竞合时也应从一重处罚。例如，以暴力等方法催收非法债务的，除构成催收非法债务罪外，完全可能同时构成抢劫罪、寻衅滋事罪等犯罪，即便催收非法债务罪没有设置“同时”条款，也应从一重处罚。

如果认为“同时”条款是法律拟制，就会得出凡是没有这种规定的，即便实施某个罪名的行为同时构成其他犯罪，也不能从一重处罚。例如，妨害公务罪中没有设置“同时”条款，即便妨害公务的行为同时构成故意（重）伤害罪的，也不能从一重而以故意伤害罪定罪处罚。又如，因为使用假币罪条文中没有规定“同时”条款，所以使用假币骗取他人巨额财物的，也不能从一重以诈骗罪判处无期徒刑。这样处理显然有违罪刑相适应原则而不可取。正确的做法是，不管有没有“同时”条款，竞合时都应从一重处罚。

（十三）第149条

对于《刑法》第149条，主张所谓行为定型和“特别法优于普通法”的学者会认为是特殊规定或者法律拟制。但主张罪刑法定、罪刑相适应和“重法优先”的学者，会认为是提醒司法人员注意的注意规定。其实，无论有没有这一规定，都应该这样处理。例如，由于劣药也属于伪劣产品，当行为人销售劣药5万元，未对人体健康造成严重危害而不构成销售劣药罪时，不可能不以销售伪劣产品罪论处，否则就会造成不协调：销售价值5万元的伪劣皮鞋成立销售伪劣产品罪，销售价值5万元的劣药，危害性更大，反而不构成销售伪劣产品罪。又如，不符合卫生标准的化妆品也属于伪劣产品，行为人销售价值500万元的不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，不可能仅以销售不符合卫生标准的化妆品罪最重判处三年有期徒刑，而应以销售伪劣产品罪最重判处无期徒刑。所以，第149条的规定，不过是提示性的注意规定。

若将第149条看作法律拟制，就会得出许多不合理的结论。例如，盗伐价值8000元的1立方米林木，由于未达到盗伐林木罪的2至5立方米的立案标准，不构成盗伐林木罪，虽然达到了盗窃罪的立案标准（2000元），也不能以盗窃罪定罪处罚。又如，保险诈骗10亿元的，只能以保险诈骗罪最重判处十五年有期徒刑，而不能以诈骗罪最重判处无期徒刑。这样处理显然有违罪刑相适应原则，而不可取。正确的做法是，盗伐价值100万元的林木，同时成立盗伐林木罪与盗窃罪，从一重以盗窃罪最重判处无期徒刑；保险诈骗10亿元，同时构成保险诈骗罪与诈骗罪，从一重以诈骗罪最重判处无期徒刑，等等。

（十四）第270条第2款

如果将该款规定理解为法律拟制，则会得出将遗忘物、埋藏物以外的脱离占有物，如漂流物、飘落物，非法占为己有的，不构成犯罪的结论，从而造成明显的处罚漏洞。但如果理解成注意规定，非法占有其他脱离占有物的，也能以侵占罪定罪处罚。有观点认为，第270条第1款是委托物侵占和脱离占有物侵占的一体化规定，而第2款只是一个单纯的刑罚条款。应该说，只有将这一条款理解成注意规定，才能避免处罚漏洞。第270条第1款中所谓将“代为保管的他人财物非法占为己有”，其实就是指将并非通过非法方式取得占有的财物不法所有。也就是说，占有本身是合法的，但不能以所有权人的身份进行处分。对于楼上飘落的衣物和河中漂流的牲畜，行为人完全可以基于民法上的无因管理而“代为保管”，如果行为人对其进行处分，就属于“将代为保管的他人财物非法占为己有”，而构成侵占罪。所以，应将第270条第2款理解成注意规定。

（十五）第210条

如果认为该规定属于法律拟制，就意味着，专用发票原本不是财产犯罪的对象，盗窃、诈骗专用发票只是因为该规定才得以盗窃、诈骗罪论处。按此理解，以盗窃、诈骗以外的侵犯财产的方式，如敲诈勒索、侵占的，不构成敲诈勒索罪和侵占罪；盗窃、诈骗普通发票的，亦不构成盗窃、诈骗罪。但倘若认为是注意规定，就意味着，发票本来就是财产性利益的凭证而能成为财产犯罪的对象，因而盗窃、诈骗普通发票的，也能成立盗窃、诈骗罪；敲诈勒索、侵占专用发票或普通发票的，也能成立敲诈勒索罪、侵占罪。笔者认为，由于我国财产犯罪的对象包括财产性利益，而发票作为一种财产性利益的凭证，符合作为财产犯罪对象的“可转移性”“可交换性”“价值性”特征，理当成为财产犯罪的保护对象。因此，盗窃、诈骗、敲诈勒索、侵占各种发票的，原本就成立财产犯罪。可见，第210条无非是具有提示性的注意规定。

（十六）第238条第3款

若认为这一规定是法律拟制，就会认为是将原本符合绑架罪构成要件的行为评价为非法拘禁罪，这显然没有道理。应该认为，之所以作出这种规定，是因为行为人与债务人之间存在合法的债权债务关系，扣押、拘禁债务人只侵害了其人身自由权，没有侵犯其财产权，原本就只构成非法拘禁罪。但如果相互之间存在的是非法债务，或者非法扣押、拘禁债务人以外的人，或者以杀伤相威胁，原本符合绑架罪构成要件的，就不能认定为非法拘禁罪。质言之，本规定只是将原本仅符合非法拘禁罪构成要件的行为评价为非法拘禁罪，而不是将本来应定绑架罪的降格评价为非法拘禁罪。所以，该款仅是注意规定。

（十七）第382条第2款

刑法理论通说和司法实践一直将这一规定看作是法律拟制规定，即认为该类受托管理、经营国有财产的人员本来不是国家工作人员，其侵吞、窃取、骗取国有财物的，本来应成立职务侵占罪，因为该款的规定，才作为贪污罪处罚。按照法律拟制说，这类人员收受贿赂、挪用国有资金的，不是成立受贿罪、挪用公款罪，而是成立非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪。这其实是所谓“身份论”“血统论”的观点。按照现在有力的“职务论”“职责论”立场，只要履行的是国家工作人员的职责，履行的是公务，就应当作为国家工作人员对待，即本来就应以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪论处。所以，该款是注意规定。

（十八）第248条第2款

本款规定存在两种情形：一是监管人员对被监管人形成了物理上或者精神上的强制，使得被监管人完全成为被利用的工具，这时监管人员属于间接正犯；二是监管人员对被监管人没有形成物理或者精神上的强制，被监管人还有意志自由，这时监管人员与被监管人形成共同犯罪。在我国，间接正犯虽然不是法定概念，却为刑法理论所广泛承认。所以，即便没有第2款的规定，该类行为也会以虐待被监管人罪定罪处罚。因此，该款是注意规定。由此可以认为，虽然刑讯逼供罪条文没有类似规定，但司法工作人员指使联防队员进行刑讯逼供的，也能成立刑讯逼供罪。

（十九）其他注意规定

刑法分则中属于典型注意规定的，还有第234条之一第2款、第239条第3款、第241条第2款、第253条第2款、第259条第2款、第287条、第300条第3款、第361条、第394条，等等。据此，以勒索财物为目的诱拐精神病人后加以控制的，也构成绑架罪；所谓“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的”，只有违背妇女意志，完全符合强奸罪构成要件的，才能依照强奸罪定罪处罚；利用计算机实施金融诈骗等犯罪的，原本就符合金融诈骗罪等犯罪构成要件，因而以相关犯罪定罪处罚；组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信奸淫妇女，只有违背妇女意志，完全符合强奸罪构成要件，才会以强奸罪定罪处罚，等等。

三、法律拟制

下面分析一些刑法分则中典型的拟制条款。

（一）故意伤害、杀人罪拟制

对于刑法分则中的这种条款，通说似乎将其看作注意规定，认为只有当行为人具有伤害、杀人的故意，行为完全符合故意伤害、杀人罪构成要件时，才能以故意伤害、杀人罪论处。但如果认为属于法律拟制，则只要行为致人伤害、死亡了，即使行为人没有伤害、杀人的故意，也应认定为故意伤害、杀人罪，当然，根据责任主义的原理，要求行为人对伤害、死亡结果具有预见可能性（过失）。

有学者认为，刑讯逼供致人伤害、死亡的规定，既非注意规定，也非法律拟制，而是故意形态的结果加重犯规定，“若要成立相应的故意形态的犯罪，需要行为人对结果的发生具有相应的犯罪故意”。既然认为成立故意伤害、杀人罪，需要行为人对结果的发生具有相应的犯罪故意，其实就是认为属于注意规定。

还有学者指出，此类规定是“为了减轻犯罪检控的证明负担所作的法律推定，即，推定致人重伤（伤残）的行为人具有伤害故意，致人死亡的行为具有杀人故意，分别构成故意伤害罪、故意杀人罪”。姑且不论作为实体法的刑法能否做出这种所谓法律推定的规定，就过失犯拟制为故意犯而言，属于法律拟制，就仍然需要具有伤害、杀人的故意才能认定为故意伤害、杀人罪而言，又属于注意规定。

另有学者主张，此类规定既非注意规定，亦非法律拟制，而是属于一种间接加重处罚的结果型转化犯的规定，要求行为人对转化结果的发生至少应具有重大过失，当然还可能包括故意。既然认为对伤害、死亡结果出于重大过失的也能成立故意伤害、杀人罪，就说明这是一种法律拟制规定。

笔者认为，这种规定属于法律拟制。因为，当行为人具有伤害、杀人的故意时，当然应认定为故意伤害、杀人罪，而根本无需提醒司法人员注意；而且，当行为人具有伤害、杀人的故意时，也没有理由将本应数罪并罚的拟制为一罪论处。

（二）抢劫罪拟制

一般认为，第267条第2款和第269条，属于法律拟制。不过，也有观点认为，对于第267条第2款的拟制规定不合理，应当尽快予以废除；虽然窝藏赃物型事后抢劫的拟制具有合理性，但抗拒抓捕和毁灭罪证型事后抢劫的拟制规定不合理。应该说，“如果否认者所得出的结论只是取消该规定，而不是将该规定解释为注意规定，则意味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性，故仍应肯定该规定为法律拟制”。

（三）罪数拟制

根据犯罪构成和法益保护原理，应当一罪一罚、数罪并罚，但刑法分则存在将数罪按照一罪论处的罪数拟制规定。很显然，如果没有这些规定，实施相应行为的，都应实行数罪并罚。所以，这些属于法律拟制规定。既然是法律拟制规定，就不能推而广之认为，拐骗儿童又出卖的，也只是成立拐卖儿童罪一罪，而应以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚。由于是将数罪拟制为一罪论处而有违罪数原理，所以应尽可能限缩上述规定的适用范围。例如，先收受财物后提供虚假证明文件的，应当以提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪或者受贿罪数罪并罚；枉法裁判后收受贿赂的，应当以徇私枉法罪与受贿罪数罪并罚。

（四）第241条第3款

关于第241条第3款，立法者当然知道限制他人人身自由不符合非法拘禁罪构成要件，但考虑到被拐卖的妇女、儿童的特殊处境，即便只是人身自由受到限制，被拐卖的妇女、儿童也很难逃脱收买者的“魔掌”，所以对于限制被拐卖妇女、儿童人身自由的行为，也值得以非法拘禁罪论处。因此，该款规定属于法律拟制。既然属于法律拟制规定，就不能“触类旁通”，推而广之。例如，不能认为拐骗儿童后限制儿童人身自由的，也成立非法拘禁罪。

（五）第155条

关于第155条，很显然，收购、运输、贩卖国家禁止进出口或者限制进出口货物、物品的行为，不是走私行为，而是走私的事前、事后帮助行为。也就是说，该条规定是将原本并不符合走私罪构成要件，甚至不符合走私共同犯罪（走私既遂后）成立条件的行为，也作为走私罪处理。因此，该条属于法律拟制规定。对于没有这种规定的条文，只能作为共犯、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理，或者按无罪处理。

（六）第204条第2款

对于第204条第2款，行为人骗取出口退税的行为，在自然意义上仅有一个行为，但该款规定将行为一分为二。例如，行为人缴纳一百万税款之后，以骗取出口退税的方式骗取了两百万“出口退税”，其中一百万元部分成立逃税罪，剩下的一百万元部分成立骗取出口退税罪，然后数罪并罚。通常认为，这违反了所谓“禁止分割评价”原则。我国理论通说一直都是从自然意义上认定行为个数的。例如认为明知警察挎包中既有钱又有枪而一把夺走的，成立抢夺罪与抢夺枪支罪的想象竞合，将数十人关在一个房间里的，成立一个非法拘禁罪。但如果从规范意义上理解行为个数，就会认为，明知警察挎包中既有钱又有枪而夺走的，在规范意义上存在两个抢夺行为，所以应以抢夺罪与抢夺枪支罪数罪并罚。将数十人关在一个房间里的，成立数十个非法拘禁罪，应以非法拘禁罪同种数罪并罚。

因此，如果从自然意义上认定行为个数，上述规定就是法律拟制（行为个数的拟制）；若从规范意义上把握行为个数，上述规定就是注意规定。

四、既是注意规定又是法律拟制

虽然一般要么是注意规定，要么是法律拟制，但也存在既是注意规定又是法律拟制规定的情形。例如：

（一）第196条第3款

对于盗窃信用卡在ATM上使用的，原本就应该评价为盗窃罪，所以该款是注意规定；但如果在银行柜台使用或者在特约商户刷卡消费，则属于冒用他人的信用卡，本来应评价为信用卡诈骗罪，现在却评价为盗窃罪，所以该款又是法律拟制。当然，如盗窃信用卡后在ATM上使用的，直接按照第264条的规定定盗窃罪，而不援引第196条第3款规定，则也可以将该款理解为法律拟制。不过，这不是重要问题，只要明白问题之所在即可。

（二）第362条

由于卖淫嫖娼活动未必构成犯罪，卖淫嫖娼者也就未必是“犯罪的人”，将为其通风报信的，以窝藏罪进行评价，就是一种法律拟制。如果卖淫嫖娼活动构成犯罪，为其通风报信的，本来就应评价为窝藏罪，所以又属于注意规定。

（三）第289条后段

很显然，毁坏财物的行为，由于不具有利用的意思，所以原本不符合抢劫罪构成要件，现在却按抢劫罪论处，故而这一规定属于法律拟制。但对于“抢走公私财物”，却可能包括抢劫的情形，所以该规定又可能属于注意规定。

（四）第265条

应该说，如果认为盗窃罪的对象只能是有体物，不包括盗打电话这种财产性利益（服务），则会认为该款是法律拟制。但倘若认为，盗窃罪的对象包括财产性利益，则该款规定属于注意规定。此外，由于盗窃是转移财产的行为，而盗打电话时并没有使任何对象发生转移，只是应当付话费而没有付费而已，所以盗打电话的行为并不符合盗窃的行为特征，却以盗窃罪论处，从这个角度讲，该款也是一种法律拟制规定。