论检察机关干预告诉才处理案件的程序选择

——基于对“自诉转公诉”讨论的延伸思考

王一超

中央民族大学法学院讲师，法学博士

一、问题的提出

　　长期以来，在我国司法实践中，告诉才处理的案件只能通过自诉方式处理。然而，被害人在诉讼能力方面存在许多不足，可能无法顺利提起自诉或无法有效支持自诉，而公安机关、检察机关干预自诉的途径又不畅通，故常常导致此类案件的追诉效果不甚理想，无法充分维护被害人的利益，亦难以达到预期的犯罪预防效果。在2020年的浙江余杭网络诽谤案中，检察机关没有继续保持以往在自诉案件中的消极态度，而是积极参与，最终促成本案以公诉的方式得以处理。本案中“自诉转公诉”的实践方案也激发了理论和实务界关于在告诉才处理案件中，检察机关能否以及如何干预的讨论。然而，本案之所以能够公诉，一项重要原因在于其并不属于告诉才处理的案件范围。换句话说，本案中“自诉转公诉”所激活的诽谤罪条款，恰恰排除了其中告诉才处理的部分。这与前述人们关注本案的初衷无疑是相“错位”的。人们的关注点在于：检察机关能否干预告诉才处理案件？如果可以，具体能够以何种方式实行干预？“自诉转公诉”是否可行？如果可行，是否是唯一的干预方案？但是，在浙江余杭网络诽谤案之后，上述问题仍然处于一种未解答的状态。

　　笔者认为，如果研究的目的是为了给检察机关今后干预告诉才处理案件提供可推广应用的程序方案，而不是仅仅论证个案的正当性，就需要剔除个案中的偶然性因素，从制度层面做更为周延的考虑。从这个角度来看，以某具体犯罪行为的社会危害严重性来论证公诉方案正当性的思路，回避了告诉才处理案件类型的特殊性，模糊了问题的焦点，并不可取。告诉才处理案件的特殊之处在于，有效追究犯罪尽管重要，但却非唯一的价值追求，尊重被害人的追诉意愿是案件处理时不容抵触的基本原则。这也正是此类案件程序处理更为复杂的根本原因。有鉴于此，笔者拟跳出个案，亦不局限于某一特定罪名，而是着眼于告诉才处理案件这一整体，探索检察机关干预的正当性及具体程序方案。与此同时，为了避免模糊研究焦点，笔者不欲过多讨论在刑事实体法上将某一犯罪行为界定为告诉才处理犯罪的正当性，而是会主要集中于程序法方面的讨论。

二、检察干预的正当性：两大司法实践误解的澄清

　　检察机关是否应当干预告诉才处理的案件？从应然角度看，答案是肯定的。但是，若从实然角度观察，得到的却极可能是否定的答案。笔者认为，产生这一悖论的原因在于我国司法实践中长期以来的两大误解：一是告诉才处理的案件只能通过自诉方式处理；二是检察机关在自诉中不具有法定的诉讼主体身份，无法参与。如此一来，检察机关与告诉才处理案件似乎成了两条平行线，在司法实践中无法找到二者相交的程序空间。在上述两大误解的支配下，为了给相关案件的公诉处理赋以正当性，立法及司法中常常需要将某一犯罪行为规定或解释为告诉才处理的除外条款，甚至直接将其认定为其他非告诉才处理的案件类型。尽管从最终结果来看，上述“便宜之计”通常可以弥补被害人在追诉能力方面的不足，保障追诉效果。但这一“正确答案”的背后却叠加了若干错误，是一种“负负得正”之后的巧合，甚至还隐藏着其他程序风险。因此，笔者认为，欲讨论检察机关干预告诉才处理案件的正当性，有必要首先回归诉讼法理论，对前述两大司法实践中的误解予以澄清。

　　（一）误解一：“困”在自诉里的被害人

　　我国在刑事起诉方式上“公诉为主、自诉为辅”，但对于告诉才处理案件的态度似乎有所不同，倾向于优先采用自诉的追诉形式。《刑事诉讼法》第210条规定自诉案件包括告诉才处理的案件。然而，在司法实践中，上述条款却被解读为“绝对自诉主义”，自诉成了唯一可选的追诉形式。告诉才处理的案件被当成是被害人自己的“私事”，国家机关既不会在被害人没有追诉意愿时主动追诉，也不会通过公诉的方式提供帮助。即使被害人向公安机关请求刑事立案，公安机关也无法受理，并要告知当事人向人民法院起诉。倘若检察机关对此类案件提起了公诉，法院亦不能受理，应当将案件退回检察机关，并同时告知被害人有权提起自诉。立法赋予被害人自诉权明明是为了实现对其更好的保护，结果实践中却将被害人“困”在了自诉里。

　　笔者承认，许可被害人以自诉方式追诉告诉才处理犯罪有其优势：其一，此类案件更多涉及被害人的个人法益，通过自诉，被害人可以自主选择是否起诉，是否撤诉，甚至是以何种方式结案，无须受到国家公诉权的干预；其二，如果案件的案情较为简单，证据搜集较为容易，被害人通过自诉就足以获得司法救济，这就可以节约国家司法资源，从而使公安司法机关能够集中力量处理其他更为复杂的公诉案件。然而，自诉同时也有其局限性。如果只允许被害人以自诉形式追诉，反而可能令其丧失获得刑事法救济的机会。第一，虽然自诉最有利于保障被害人的追诉自主权，但这却十分考验被害人的追诉能力。如果被害人受制于各种现实因素，想追诉却不敢或不能自诉，那么客观呈现出的“不起诉”并非其真实意愿，而是一种无奈之举。第二，根据法律规定，自诉案件要由自诉人承担证明责任，并且要达到与公诉案件一样的证明标准。而取证和举证困难是自诉人普遍面临的现实问题。加之实践中法院的立案标准过高，事先又已将一批希望通过自诉维护权益的被害人挡在了法院门外。这就导致被害人常常因为提供不出充分的证据，或因诉讼双方力量对比悬殊等原因而被迫放弃对犯罪的追诉。有实证研究表明，我国针对告诉才处理案件类型提起的自诉案件数量少、有罪判决率低，且“缺乏罪证”是各个环节法院终止诉讼最为主要的原因。可见，将告诉才处理案件的追诉方式局限于自诉，很可能造成犯罪追诉的落空。一旦该风险被默许，就会陷入“养猪困境”当中。诚然，此类案件往往犯罪性质不十分严重，即使未成功追诉，当下也不至于引发严重后果。然而，犯罪追诉的落空并不会让侵害行为就此打住，反而可能会助长其演化为更加严重的犯罪。若是迟至彼时公安司法机关才介入干预，虽然可以对恶化后的犯罪行为予以有效追诉，但是却错失了“防患于未然”的机会，而且需要投入更多的司法资源，与制度设计时所追求的诉讼经济显然是相悖的。

　　告诉才处理与自诉是两个相互独立的制度，二者的法理根据并不相同。告诉才处理是对国家追诉原则的限制。被害人的告诉作为一项诉讼条件，制约着国家追诉的正当性，国家机关不得在没有被害人告诉或者被害人已经撤回告诉的前提下发动或推进刑事追诉。而自诉制度是国家追诉原则的例外，其免去了公诉案件中的侦查和审查起诉程序，直接进入审判，减轻了公安司法机关的负担。简言之，自诉制度的价值在于诉讼经济，而告诉才处理制度却并不是为了节省司法资源。绝对自诉主义将“告诉”简单等同成了“自诉”，扭曲了两制度之间的关系，经不起进一步的推敲。首先，绝对自诉主义经不起法解释学的考验。从法解释学角度分析可知，告诉才处理案件并不一定就是自诉案件。如果被害人选择向公安机关或检察机关告诉，当然也可以适用公诉程序。《刑事诉讼法》第210条只是规定了自诉案件“包括”告诉才处理的案件，并未限定“只能”自诉，公安司法机关的规范性文件擅自将其限缩为绝对自诉主义，属于越权的解释。此外，《刑事诉讼法》第210条中的三项内容系并列关系，而解释性文件中有关绝对自诉主义的解释却仅限于第1项，而不及于第2项、第3项，背后的解释逻辑亦无法自洽。法律解释应以“法律术语的同一性”为导向，即对同样的术语应尽可能做同样的解释，不同术语应具有不同的意涵。“告诉才处理”与“自诉才处理”有别，既然立法使用的是前一表述，便不应一厢情愿地将其解释为后者。《刑事诉讼法》第16条规定“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”乃撤销案件及不起诉的事由。这其中隐含了公安机关可以对此类案件进行侦查，检察机关可以就此类案件提起公诉的含义。如果将案件的追诉形式局限于自诉，将造成立法体系内在的冲突。

　　其次，“告诉”在我国历史上并无限定某种特定起诉方式的意涵。告诉才处理制度古已有之，在我国古代称为“告乃坐”。“告”代表控告，是指一般民众向官府举发犯罪，是一种揭发犯罪的方式，而非起诉方式。清末及民国刑事诉讼立法中开始使用翻译自日本法律术语的“告诉”一词。被害人的“告诉”与第三人“告发”并列，都是国家追诉犯罪的线索之一。根据民国时期“最高法院”的理解，对于告诉乃论之罪，如果被害人没有自诉而是向检察官告诉，检察官应着手侦查。中华人民共和国成立后，“告诉”“告发”被“控告”“检举”所取代。尽管概念表述发生了变化，但刑事诉讼法立法早期对告诉才处理案件的理解仍然保留上述传统。只不过在后来讨论自诉案件是否仅包括告诉才处理案件的过程中，逐渐开始将此类案件错误替换或简称为“自诉案件”。可见，绝对自诉主义是我国特定历史条件下的一种学理误读。

　　再次，绝对自诉主义也没有比较法方面的依据。日本系公诉垄断主义，由于其立法上没有自诉制度，故有关此类犯罪追诉形式的立法例参考价值有限。在同时认可公诉与自诉制度的国家和地区，以德国和我国台湾地区为例，对于此类案件都是既可公诉亦可自诉。《德国刑事诉讼法》第158条第2款规定：“告诉才处理的犯罪行为，告诉必须向法院或检察院以书面形式或制成笔录的形式为之，向其他机关必须以书面形式为之。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第242条第1项规定：“告诉应以书状或言词向检察官或司法警察官为之”；第323条规定：“告诉乃论的犯罪，被害人亦可提起自诉”。可见，从比较法上看，告诉才处理案件与自诉之间也没有必然的对应关系，此类案件同样可以公诉。

　　实践中长期以来的绝对自诉主义是一个因法解释学薄弱而造成的并不美丽的误会。为了克服由此带来的弊端，相关法律人士试图通过修改法律及相关解释性规范，以期实现一种矫正后的公正。然而，这种建立在绝对自诉主义基础上的努力是徒劳的。如果不对上述法律解释的错误予以纠正，频繁的规范修改反过来只能进一步加剧法律解释体系的紊乱。为了解救“困”在自诉里的被害人，只能够回归告诉才处理与自诉制度的本源，给予有追诉意愿的被害人以选择自诉或者公诉的权利。公安机关不能以被害人有权自诉为由，推卸立案侦查的责任，检察机关更应承担起立案监督、审查起诉和支持公诉的职责。

　　（二）误解二：“挡”在自诉外的检察机关

　　一旦打破了绝对自诉主义的魔咒，检察机关便可以通过公诉程序参与诉讼，不必担心因被害人追诉能力方面的缺陷而造成犯罪追诉的落空。这为检察机关干预告诉才处理案件扫除了一大障碍。但是，倘若被害人选择自诉，检察机关是否还有干预诉讼的空间？传统的理解恐怕是否定的，否则，即便是在绝对自诉主义的理解之下，立法及司法机关也不必为了让检察机关能够参与诉讼，而将相关犯罪行为设定或解释为公诉案件。例如，2015年，《刑法修正案（九）》修改了《刑法》第260条第3款的规定，将“被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉”设置为虐待罪告诉才处理的除外条款，改变了此类犯罪告诉才处理的属性，希望以公诉追诉的方式实现国家对虐待罪中弱势群体的保护。然而，告诉才处理的制度目的在于尊重被害人的追诉意愿，其本身就是从被害人利益考虑作出的制度设计。如果被害人在告诉能力方面受限，那么应然的思路是在继续尊重被害人追诉意愿的基础上，设计弥补其告诉能力不足的制度，而不是直接剥夺告诉才处理制度对于被害人的保护。可见，《刑法》第260条第3款的修改思路是存在问题的。而这恰恰暴露出在传统理解中，除了提起公诉之外，人们没有考虑过检察机关能够通过参与自诉来弥补被害人告诉能力不足的制度可能性。此外，有人以检察机关不可能启动或参与自诉程序为理由，认为《刑法》第98条规定的“人民检察院也可以告诉”应理解为检察机关提起公诉。最高人民法院在问题解答中也表示，如果检察机关根据《刑法》第98条直接提起诉讼，对于控方的表述为“公诉机关”。这都暴露出了上述理解在司法实践中根深蒂固。

　　检察机关被“挡”在自诉程序之外，是检察机关干预告诉才处理案件的另一大障碍。长期以来，其与绝对自诉主义共同造成了检察机关在告诉才处理案件中的缺位。但事实上，认为检察机关不能参与自诉，也是当前司法实践中的一大误解。首先，从理论上看，自诉制度适用国家援助原则。贝卡利亚（Beccaria）早已指出：“一切犯罪包括对私人的犯罪都是在侵犯社会。”考虑到维护国家和社会利益的重要性，以及个别自诉人在诉讼能力方面的有限性，国家机关有义务为自诉人提供一定援助，以避免自诉的落空。检察机关援助自诉是现代自诉制度的一项普遍性原则。在我国，检察机关作为法律监督机关，其在诉讼中所能扮演的角色不仅仅是公诉机关，参与协助自诉，以及针对有错误的自诉裁判提起抗诉，都是其实行法律监督的应有之义。在刑事自诉制度中，检察机关介入的目的不是为了压制被害人或者自诉权人行使权利，而是为了保障权利人有效地行使权利。特别是在被害人无法合理表达诉讼意愿，或者在其表达意愿后无法实际有效地行使其自诉权的时候，检察机关干预自诉，其实是国家为被害人提供法律上的救济，帮助被害人维护其合法权益。

　　其次，我国历史上曾经有过检察职权包含协助自诉内容的相关规定。1928年的中华民国“刑事诉讼法”第348条规定：若自诉人于辩论终结前死亡，检察官须在满足一定条件时担当自诉，代替自诉人继续进行诉讼。1932年的中华民国“法院组织法”第28条规定：“检察官之职权如左：一、实施侦查、提起公诉、实行公诉、协助自诉、担当自诉及指挥刑事裁判之执行。二、其他法令所定职务之执行。”在抗日战争和解放战争时期的相关法令中，也保留了上述有关检察协助自诉的内容。例如，1939年《陕甘宁边区高等法院组织条例》第14条规定检察员之职权包含“协助担当自诉”；1941年《晋冀鲁豫边区高等法院组织条例》第16条规定检察员之职权包含“协助或担当自诉”；1943年《晋察冀边区法院组织条例》第18条规定检察官的职权包括“实施侦查、提起公诉、协助自诉、实行公诉、担当自诉及指挥刑事裁判之执行”；1946年《东北各级司法机关暂行组织条例》第23条规定检察员的职权包括“实施侦查、提起公诉、实行上诉，协助自诉及指挥刑事裁判之执行”。可见，在自诉程序中，检察机关提供协助并非新鲜之事。“当自诉机制由于某种原因发生障碍，致使被害人不能正常行使自己的诉讼权利，及犯罪分子有可能逃脱法律的制裁时，国家应进行必要的干预，以维护被害人的合法权益，保证法律的正确实施。”干预自诉本就应包含在检察机关的职权范围之内。

　　再次，从实定法角度观察，现行法已经为检察机关参与自诉预留了空间。《刑法》第98条中有关检察机关代为告诉的规定便是检察机关协助自诉的一种方式。立法明确区分了“告诉”和“提起公诉”两种行为，将检察机关的告诉与被害人近亲属的告诉并列，意味着二者性质等同，即未改变告诉才处理案件的性质。与检察机关直接提起公诉相比，该方案的优越性在于：一方面，检察机关可以运用其法律监督力量排除被害人所面临的外在妨害，维护法律的统一实施；另一方面，检察机关协助起诉后，案件的自诉性质不会改变，可以在最大程度上尊重被害人的程序自主权。《刑法》第98条关于检察机关协助起诉的规定在若干司法解释中亦有落实。例如，2015年最高法、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪刑事案件的意见》（法发〔2015〕4号，以下简称《反家暴意见》）第9条规定要通过代为告诉充分保障被害人自诉权：对于家庭暴力犯罪自诉案件，被害人是无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的，人民检察院可以告诉；侮辱、暴力干涉婚姻自由等告诉才处理的案件，被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院也可以告诉。如果说在告诉才处理的案件中，国家追诉具有明显的宣誓意义，即国家不会懈怠履行维护公共利益的职责和任务的话，那么检察机关协助被害人顺利完成自诉，亦是展示上述宣誓意义的另一种途径。

三、检察干预的方案一：支持公诉

　　无论是从个人利益角度，还是从公共利益角度考虑，检察机关都有必要适度介入到告诉才处理案件当中。明确了这一点，接下来要讨论的就是检察干预的具体程序方案。基于此类案件既可以公诉，也可以自诉，检察干预的程序方案可分为支持公诉和协助自诉两大类别。在前一类别中，又可进一步分为案件自始适用公诉程序，以及案件首先适用自诉程序而后转为公诉程序两种情形。

　　（一）自始公诉

　　只要破除了绝对自诉主义的束缚，被害人便可以通过直接向公安机关控告的方式表达其告诉意愿，并启动公诉程序。检察机关可以像在其他公诉案件中一样，光明正大地参与到此类案件的办理中来，确保相关追诉工作的顺利推进。被害人便不必再担心自己追诉能力不足的问题。此方案对所有告诉才处理案件一体适用，可以有效避免因刑法分则中对于不同罪名有不同规定而造成的处罚不公平。例如，根据《刑法》第246条第3款规定，对于通过信息网络实施的侮辱诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。尽管该规定或许在一定程度上能够缓解相关案件中的自诉困难，但仅对网络侮辱诽谤案件适用，并不及于其他侮辱诽谤的情形，也不及于暴力干涉婚姻自由、虐待等同为告诉才处理的犯罪行为。这在立法层面便出现了法益保护的不平等。如果固守于告诉才处理案件只能自诉，此种针对个别罪名分别立法的模式只能治标不能治本。为了克服上述问题，便须进一步增加立法，可这又会造成法律规范的无谓膨胀。但是只要澄清了对告诉才处理犯罪追诉方式的误解，上述问题便可迎刃而解。

　　对于告诉才处理案件开放公诉程序的另一大裨益在于，此方案可以矫正实践中对告诉才处理犯罪“除外”规定的滥用问题。告诉才处理犯罪的设立是国家在构建法秩序时对一些社会秩序中传统的，且属于私人领域的权利人利益的承认及特殊保护。其一方面尊重了被害人在其私人领域的特殊利益，避免一律追诉对其造成的二次伤害；另一方面也符合社会公众对国家追诉权保持适度谦抑的期待。告诉才处理犯罪的设立并非法秩序构建中的常态，而是作为一种例外存在的，当相关犯罪行为突破了私人利益的范畴，严重侵害了国家和社会秩序时，告诉才处理的正当性便不复存在。此类犯罪行为因与告诉才处理犯罪存在牵连关系，而被设定为“除外”条款。但是，立法上有关告诉才处理犯罪与“除外”条款之间的界限，在司法实践中可能被刻意模糊。特别是在绝对自诉主义的误解之下，由于自诉的乏力，人为扩张“除外”条款甚至可能成为一种颇受欢迎的实务操作。尽管在个别案件中，此举可能在客观上起到保护被害人合法权益的效果，但这也为个别公安司法人员滥用“除外”条款大开了方便之门，反过来造成对公民合法权益的侵犯。相对于公民个人的违法犯罪行为而言，公安司法机关滥用法律对社会秩序的破坏力更甚。告诉才处理案件理应回归其本来的范畴。在检察机关的监督下，对告诉才处理案件适用公诉程序，加强了此类案件的追诉力度，客观上有助于遏制上述违法行为，对于部分试图经由违法解释以达到实体“正当”结果的实务操作亦会起到矫正作用。

　　笔者大胆假设，在相关理论误解被澄清之后，自始公诉将成为告诉才处理案件首选的追诉方式。以往实践中有关此类案件在立案管辖、自诉证明等方面的程序困扰将一扫而空。但随之而来的问题可能是，传统的“自诉难”在此方案中会首先表现为“立案难”。可倘若无法顺利立案，自始公诉的程序方案势必难产。因此，检察机关需要充分行使其立案监督的职权，通过检察干预着力确保公诉程序的入口通畅。理论误解的澄清可以排除案件处理时的一部分外部程序障碍，但是部分办案人员持有的“多一事不如少一事”的内心想法，仍需要通过检察机关的立案监督予以克服。实践中，有的办案人员认为虐待、暴力干涉婚姻自由等行为属于被害人的“家务事”，公权力机关不便介入；有的办案人员认为侮辱、诽谤不过是行为人开开玩笑，无伤大雅；有的办案人员认为侵占纠纷完全可以通过民事途径予以解决，不必上纲上线动用刑罚；加之部分场合下“法不责众”的思维作祟，无论是在公诉还是自诉程序下，案件顺利进入刑事诉讼程序都面临着不小的阻力。然而，既然《刑法》已经将相关行为明确规定为犯罪，就意味着对其有刑事追诉的必要性。检察机关作为宪法意义上的法律监督机关，承担着维护国家法律统一实施的使命。上述错误认识妨碍了国家刑罚权的落实，理应由检察机关干预并纠正。确保有追诉必要性的案件顺利进入刑事程序，是检察机关所承担的诉讼监督职能的应有之义。对于告诉才处理的案件，只要被害人有追诉的意愿，除非其明确表示要自诉，公诉处理便具有正当性。检察机关须特别发挥其在立案监督方面的职能，对于被害人控诉但公安机关不予立案的违法行为予以纠正。除了立案监督之外，检察机关作为公诉机关，同样也需要行使好其诉讼职能。这是此类案件顺利进入公诉程序后检察干预的主要表现形式。此种场合下，检察机关通过公诉权的干预，以国家强制力和专业性为后盾克服了被害人个人追诉能力的不足，不仅维护了国家和社会的利益，也在客观上起到了维护被害人个人权益的效果。当然，矫枉还须警惕过正。对于告诉才处理案件适用公诉程序，需要以尊重被害人的程序选择权为前提。公安司法机关须明确告知被害人其有选择公诉或自诉的权利，并须保障其在明知且自愿的前提下作出程序选择。从比较法上看，即使公安司法机关已经对此类案件开启了侦查程序，也不会当然剥夺被害人的自诉权。只要检察机关尚未将案件起诉至法院，告诉才处理案件的被害人仍可以选择自诉，但正在进行的公诉程序须随即终止。

　　（二）自诉转公诉

　　除了自始公诉之外，检察机关支持公诉还可以通过自诉转公诉的方式实现。特别是对于已经提起自诉，但发现自诉难度过大的被害人而言，自诉转公诉是其获得刑事司法职权救济的一种重要途径。既然对于告诉才处理案件既可以公诉，也可以自诉，无论是被害人一开始选择的自诉程序，还是案件最终适用的公诉程序，都具有一定的程序正当性。但因为自诉转公诉涉及到程序的转换，可能导致相关当事人诉讼身份的变化，公安司法机关投入司法成本的增加，以及影响程序的稳定性，故对此检察干预方案的研究须重点关注程序转换的原因以及程序转化的衔接问题。

　　刑事诉讼是一个动态的过程，在诉讼推进的过程中，追诉方一开始所选择的追诉方式可能遭遇障碍，无法继续推进。此时如果认为有必要，可以转而适用另外一种追诉形式，既可以“公诉转自诉”也可以“自诉转公诉”。自诉转公诉以自诉受阻为前提，这可能发生在以下两种场合。第一，案件本就应适用公诉程序，即一开始启动自诉是错误的。如果案件并不属于法定的五种告诉才处理的案件类型，亦不属于《刑事诉讼法》第210条规定的可公诉可自诉的案件，那么依法应首先适用公诉程序。被害人不得在公诉程序未受阻的前提下径自提起自诉。此时，“自诉转公诉”就发挥了在追诉方式上的纠错功能，程序转换不以自诉人的意志为转移。例如，《德国刑事诉讼法》第377条规定的检察官“担当诉讼”即包含“犯罪行为不是自诉犯罪，而是公诉犯罪或者与公诉犯罪共同构成一罪”的情形。尽管德国法中的表述为“担当诉讼”，但德国通说认为，检察官一旦介入自诉程序予以担当，自诉程序即转为公诉程序，故这实际上乃“自诉转公诉”。出于纠错目的的自诉转公诉本不应发生在告诉才处理案件当中，但是由于人们长期错误地认为此类案件只能自诉，且认为在自诉程序中检察机关无法参与，故实践中亦可能会出现将相关行为解释为告诉才处理犯罪的除外条款或其他罪名，并以纠错为由，而将此类案件自诉转公诉的程序操作。在相关误解被澄清之后，上述以程序正当性为代价的作法便不再有存在的必要。即使被害人一开始选择了自诉方式，检察机关在公诉之外，仍然可以在必要时通过其他途径进行干预。

　　第二，自诉转公诉的另一种可能是，被害人有权自诉，一开始的自诉也无其他违法之处，但是自诉人的追诉能力有限，无法达到有效的追诉目的。简言之，自诉合法但无效。此时，检察机关干预所要发挥的是救济功能，即通过公诉的方式落实国家刑罚权，同时起到维护被害人利益的效果。在这一场合下，检察机关自诉转公诉须以自诉人申请为前提。但也有例外，例如，在德国，若符合《德国刑事诉讼法》第376条规定的案件存在公共利益的情形，检察院可以在没有自诉人申请的情况下担当诉讼，甚至可以违反自诉人的明确意思进行。这是由于此类案件中追诉犯罪的公共利益和被害人私人利益之间的平衡已被打破，继续自诉程序的理由不再充分，为避免公共利益受损，作为公共利益代表的检察机关须介入其中，接管诉讼。犯罪行为因涉及公共利益而须公诉的一般情形已在法律规范层面予以规定。上述情形仅限于案件涉及特别公共利益的场合。至于检察机关如何决定案件是否涉及特别的公共利益，乃属其自由裁量权的范围。但在德国司法实践中，检察官很少作出此类自诉案件存在公共利益的决定。足见未经自诉人申请，检察机关以案件存在公共利益为由径行自诉转公诉，应慎重。

　　对一个犯罪行为只有一个诉权，无论公诉还是自诉，所行使的都是这同一个诉权，故在同一时间只能择一使用公诉或自诉其中一种形式，不能叠加使用。这是自诉转公诉程序衔接时须特别注意的问题。追诉程序的转换必须以前一个诉讼确已终止为前提。例如，法院在受理“公诉转自诉”的案件时，要求自诉人提交公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任方面的证据，就是为了确认上述事实，避免受理自诉后出现“一事二诉”。同理，如果案件要由自诉转为公诉，在公诉程序启动之前，也需要先对自诉程序做一了断。在先的自诉以何种形式终结，在实践中并无先例可循。结合诉讼法理论及现行法律规范，从程序上终结自诉存在四种可能的处理方式：自诉人撤回起诉、法院裁定驳回起诉、法院裁定终止审理，以及案件合并审理而使得自诉被公诉所吸收。

　　笔者认为，这四种程序处理方式各自有其对应的适用场合，且并非全部适用于处理自诉转公诉的程序衔接问题。第一，对于以救济为目的的自诉转公诉，在先的自诉程序须已经以自诉人自愿撤诉的方式予以终结，且只能以此方式终结。如果自诉人不愿撤诉，法院不能罔顾自诉人的意愿，径行驳回起诉。此种情形下的检察干预以自诉人申请为前提，而撤回自诉是其认可自诉转公诉方案的直接体现。若自诉人请求检察干预但拒绝撤诉，则意味着自诉转公诉的方案行不通，检察机关可以拒绝干预，待自诉裁判作出后再决定是否抗诉，或可以考虑以协助自诉的方式进行干预。第二，若起初提起的自诉程序并不合法，检察机关作为法律监督机关，从纠错的角度，须将案件转为公诉程序。根据《最高院解释》第320条，就此立案管辖方面的错误，法院本应在立案审查时发现并纠正，但因其未及时发现，受理了自诉，故才会引出自诉转公诉问题。由于已经错过了立案审查的时机，法院不得再回过头来裁定不予受理，只能说服自诉人撤回起诉，若其拒绝撤诉，则须以裁定驳回起诉的方式终结自诉。第三，法院裁定终止审理虽也是从程序上终止诉讼的一种方式，但笔者认为其并不适合于自诉转公诉的场合。终止审理裁定所适用的情形规定于《刑事诉讼法》第16条，其中并未包含本节讨论的情形。从该条列举的裁判处理方式亦可知，终止审理裁定乃一种程序上的出罪机制，发挥着与无罪判决类似的功能。而自诉转公诉只是对被告人追诉方式的变化，并非前诉已对被告人的刑事责任作出了认定，故并不适用此种裁定方式。第四，至于自诉被公诉吸收，这有可能在案件合并审理的情况下出现。例如，行为人对多名家庭成员实施虐待，其中对甲的虐待行为属于告诉才处理的犯罪，而对于乙、丙的虐待行为，造成了二人重伤，符合告诉才处理的除外规定。本案中，甲提起了自诉，公安司法机关对于行为人虐待乙、丙的行为适用公诉程序。在刑法上，行为人的三起虐待事实须被评价为一罪，故可合并办理。由于案件合并后只能采用统一的追诉方式，而对行为人虐待乙、丙的行为无法适用自诉程序，故案件合并后应统一适用公诉程序，甲提起的自诉须并入其中。但是，这种案件合并导致的自诉转公诉也需要以甲的同意为前提。将行为人的三起虐待事实评价为一罪，是刑事实体法上的理解。然从诉讼法角度，单一被告人的单一犯罪事实方为不可分割的单一案件，故上述三起虐待事实可被分割为三个独立的案件，各自独立追诉。倘若甲不同意并案审理，仍可以将自己遭受的虐待事实独立出来，通过自诉予以追诉。

四、检察干预的方案二：协助自诉

　　对于检察机关而言，公诉无疑是其最为熟悉的犯罪追诉方式，但是既然现行法赋予了被害人对告诉才处理案件提起自诉的权利，那么检察机关在介入此类案件处理时就需要考虑到被害人的程序选择权。自诉不能简单理解为自诉人的私事。检察机关也不应当被挡在自诉外。除了支持公诉之外，检察机关还可以通过协助自诉的方式进行必要的干预。在此种场合，检察干预的目的是为了弥补自诉人诉讼能力的不足，避免自诉流于形式。追诉程序的性质仍为自诉，自诉人仍为被害人，检察机关所扮演的是退居次位的辅助者角色。代为告诉、担当自诉，以及出庭陈述意见是检察机关干预自诉的三种主要方式，以下将逐一介绍。

　　（一）代为告诉

　　一般情况下，对于告诉才处理的案件，须由被害人亲自告诉。这既要求被害人在主观上有告诉的意愿，也要求其在客观上有实施告诉的能力。但是，有时受制于现实条件，被害人即使想要告诉，本人却可能因为受到物理或精神上的强制而无法告诉。此时，为了避免被害人的追诉目的落空，就须设法排除告诉障碍，帮助其实现诉权。《刑法》第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”该条所规定的代为告诉正是这样一种障碍排除机制，其在诉讼程序启动之时发挥作用，目的在于确保追诉程序能够顺利启动，以保护社会弱势群体的合法权益。借助于该制度，告诉权人的范围得以扩展，不仅限于被害人本人，还包括代为告诉权人。被害人的近亲属通常是第一顺位的代为告诉权人，但如果他们当中没有人提出告诉，或者他们本身就是加害者，根本不可能自我控诉，便须由公共利益的代表——检察机关代为告诉。

　　《刑法》第98条规定的检察机关代为告诉乃一种国家帮助告诉。此种场合下的检察机关乃特殊的“法定代理人”，但其代理被害人告诉的法律依据不是基于其国家公诉机关的身份，而是因为其作为法律监督机关，承担着维护国家法律统一实施的职责，在其他法定代理人缺位，进而导致法律实施受阻的情境下，法律规定由其“补位”。检察机关代为告诉一方面帮助告诉能力存在欠缺的被害人排除了诉讼程序启动之时的障碍，另一方面又保留了告诉才处理的案件性质，是一种“恰到好处”的检察干预方式。告诉才处理的核心价值是保障被害人的自我决定权，须特别警惕公诉权的过度干预对上述立法价值造成破坏。检察机关代为告诉并成功启动诉讼程序后，案件的当事人仍为被害人，程序决定权仍属于被害人。并且，在被害人行使诉权的外部干扰被排除后，检察机关需要适时退出。当前，检察机关代为告诉面临的一大规范层面的障碍是《刑法》第260条第3款的但书规定。该规定直接将“被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉”的案件排除出了告诉才处理案件的范畴，从根本上违背了该制度的立法初衷。尽管上述条文修改的目的是为了保护社会弱势群体的利益，但是其却以剥夺被害人的自我决定权为代价，反过来又难免会消解对被害人保护的效果。一旦出现被害人拒绝告诉的案例，上述冲突就会凸显出来。此外，《刑法》第260条第3款的但书规定还可能造成法律体系的混乱。其中有关被害人因受到强制、威吓无法告诉情形的规定显然与《刑法》第98条的规定相异。如果认为两条规定分处刑法分则和总则，规定不同时，分则特殊规定优先，虐待罪的特殊规定又可能导致其与其他四类告诉才处理犯罪之间的法益保护不平等。特别是在对被害人因受强制而不能告诉同样多发的暴力干涉婚姻自由案件的处理中，上述风险尤甚。即使单独观察虐待罪，上述规定也与《反家暴意见》第9条中“通过代为告诉充分保障被害人自诉权”的内容相冲突。至于被害人因病重、年幼、智力缺陷、精神障碍等原因没有能力告诉的，这属于当事人没有诉讼行为能力的一种情形。刑事诉讼法早已规定了直接代理此类当事人参加诉讼的法定代理人制度，对于告诉才处理案件的被害人当然也适用。《刑事诉讼法》第114条还考虑到了自诉案件中被害人死亡或丧失行为能力的情形，规定此类被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。该条款的适用范围自然也包含告诉才处理的案件。可见，刑事诉讼法在制度整体设计上已经考虑到了告诉才处理案件中被害人没有告诉能力的情形，《刑法》第260条第3款的但书规定与之相异，打破了法律制度内在的自洽。笔者认为，传统上的代为告诉制度与法定代理人制度相搭配，已经足以为告诉能力受限的被害人提供救济。立法与司法机关应努力澄清相关误解，为激活代为告诉制度营造条件，而不是再做其他“补丁”式的制度修改。《刑法》第260条第3款的但书规定虽然体现了立法机关对检察机关干预告诉才处理案件必要性的认可，但该条款中充盈着对告诉才处理制度和其他相关刑事诉讼法制度的误读，应予摒弃。《刑法》第98条中有关检察机关代为告诉的规定，作为检察干预的一种重要方式，应予重申。

　　检察机关代为告诉后所适用的诉讼程序性质为何？笔者认为，不能一概而论。既有研究中有观点认为，由于提起诉讼的是检察机关，故自然适用公诉程序；也有观点认为，既然检察机关系代表被害人提起告诉，那么只可能提起自诉。然而，这些都是在前述两大实践误解基础上作出的片面理解。检察机关的代为告诉行为仅能代表被害人的追诉意愿。在追诉程序的选择上，作为当事人的被害人有独立决定权，检察机关应予以尊重。前文已述，对于告诉才处理案件不必然适用自诉程序，检察机关也并非完全无法参与自诉。如此一来，检察机关代为告诉后既有可能适用公诉程序，也有可能适用自诉程序。事实上，这种程序不确定性在实践中出现的概率并不见得很高。检察机关代为告诉是对于被害人告诉能力不足的终极救济措施。对于绝大多数的告诉障碍，通过前序的救济途径即可解决，无须留待检察机关代为告诉。被害人近亲属的代为告诉作为一项前序救济途径，自不待言。即使是在近亲属无人告诉的场合，检察机关也可以利用其职权协调有关部门，帮助被害人排除告诉障碍，由其亲自行使诉权并明确选择追诉的方式。

　　（二）担当自诉

　　自诉程序启动后，自诉人在诉讼过程中仍可能出现无法继续参加诉讼的问题，例如，自诉人提起自诉后在法院作出裁判前丧失行为能力或死亡。刑事诉讼具有动态发展的特征，制度设计必须考虑到诉讼进程中可能出现的“变数”。刑事诉讼法针对被告人死亡或丧失诉讼能力的情况有相应的规定：如果被告人死亡，原则上终止诉讼程序；如果被告人是依法不负刑事责任的精神病人，须由律师代理其参与刑事诉讼，若无委托的代理律师，应通过法律援助机构为其指派律师。但是，对于同为当事人的自诉人，法律却并无相应的内容。在自诉程序中，自诉人对于诉讼进程的推进发挥着举足轻重的作用。如果其因为死亡或丧失行为能力或受强制、威吓等原因而在诉讼中“缺位”，又无相应主体承受诉讼，不仅自诉程序无法继续推进，法院甚至找不到明文依据可以将诉讼终止或中止，自诉程序只能无限期“停滞”下去。想要维护被害人的合法权益，更是无从谈起。当然，实践中法院倘若真的遇到此种情形，为了避免负面的考核评价，势必会找到一个程序出口，有可能会参照《最高院解释》第331条第1款规定，按撤诉处理，或者直接裁定终止审理。然而，在前述情况下，自诉人无法继续诉讼并非“不愿”而是“不能”，其并无撤回告诉的意思表示，按照撤诉处理或裁定终止审理并不具有正当性，继续推进诉讼才符合自诉人的意愿。面对上述程序推进障碍，应然的思路是化解障碍而不是任凭障碍消解程序。否则，如果违背自诉人意愿终结自诉程序，可能从中获益的乃被告人。被告人有可能为了促成程序终结而再度伤害被害人，以逃避自己在本案中被判有罪。笔者认为，既然现行法已有关于检察机关代为告诉的规定，作为对其的延续，就自诉人在诉讼过程中遭遇诉讼能力障碍的问题，同样有必要考虑检察干预。纵使实践中此类案件可能寥寥无几，法律规范也需要为应对潜在的可能性做好准备。由于代为告诉的适用时机为程序启动之时，面对自诉人在诉讼过程中出现的诉讼能力欠缺无能为力，因此，需要探寻其他的检察干预途径。

　　针对上述问题，比较法经验提供了检察机关担当自诉的参考方案。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第332条规定：“自诉人于辩论终结前，丧失行为能力或死亡者，得由第三百十九条第一项所列得为提起自诉之人，于一个月内声请法院承受诉讼；如无承受诉讼之人或逾期不为承受者，法院应分别情形，径行判决或通知检察官担当诉讼。”不同于德国法中自诉转公诉式的“诉讼担当”，本节中检察机关“担当自诉”的目的是为了协助自诉人行使自诉权，从而更好地通过自诉程序落实刑罚权，而不是取代他的自诉人主体地位。担当自诉作为一种支持自诉的检察干预方式，以维持诉讼程序的自诉性质为前提。担当自诉的检察机关所扮演的是类似于“法定代理人”的诉讼角色，其需要从维护自诉人利益的角度出发，在后续诉讼过程中从事调查取证、举证质证、发表诉讼意见以及提出上诉等活动，且相关诉讼行为的法律后果由自诉人承担。一旦后续自诉人恢复了诉讼能力，能够正常参与到自诉案件中，可以继续以自诉人的身份参加诉讼，检察机关即可退出诉讼。检察机关担当自诉后所从事的诉讼活动不仅限于庭上，还包括若干从自诉人角度有益于推进诉讼进程或有助于追诉犯罪的庭下活动，其中最具代表性的便是调查取证。但须注意的是，检察机关基于担当自诉角色所从事的诉讼活动不得影响程序的自诉属性。既然在自诉程序中，自诉人的调查取证权并无国家强制力为依托，那么在上述场合下，检察机关调查取证也只能享有任意的侦查权，即不得采取任何具有强制性的侦查行为，不得限制或剥夺相对人的人身权利或其他重要权利。

　　检察机关担当自诉具有候补性。出于尽可能维护自诉程序中相关私主体利益的考虑，如果有其他合法主体愿意并能够承受诉讼，那么他们参加诉讼的优先权将得到保障。除非承受人在承受诉讼后死亡或丧失行为能力，且又无他人承受诉讼，否则检察机关没有担当自诉的程序空间。潜在的诉讼承受人可以通过主动申请承受诉讼的方式取得自诉人地位，以此阻断检察机关担当诉讼。为了防止诉讼程序长期处于不确定的状态，上述申请须在一定时间范围内提出。至于该期间的长短，取决于立法机关对于诉讼程序不确定性的容忍程度。由于该期间并非具有失权期间的属性，故根据相关比较法经验，即使已经超出申请期限，相关主体承受诉讼的权利也不会当然丧失。对于潜在的诉讼承受人，法院并无义务主动通知并询问其是否申请承受诉讼。毕竟作为适格的诉讼承受人，其对于诉讼进程以及自诉人的诉讼能力状态应保持足够的敏感度，否则，若承受人本人对上述情况毫不关注，纵使其乃被害人的法定代理人、直系血亲或配偶，但其是否真的能够从维护被害人利益的角度推进诉讼，也是值得怀疑的。此外，尽管案件最终仍可能无人承受诉讼，但是法院不得未经等待诉讼承受而直接通知检察机关担当自诉。只有在逾期无人提出申请的前提下，法院才可通知检察机关担当自诉，或在认为案件事实已经查清的基础上直接作出裁判。而且，除非法院直接就案件作出裁判，否则其通知检察机关担当自诉乃义务要求，不得未经通知直接继续审理。检察机关担当自诉不仅可能出现在自诉案件的一审程序中，在裁判生效前的任何环节均可能适用。即使一审裁判已经作出，如果自诉人在上诉期间或在二审启动后、二审法庭辩论终结前丧失行为能力或死亡，倘若没有其他合法主体承受诉讼，亦可能由检察机关担当自诉。

　　（三）出庭陈述意见

　　除了代为告诉和担当自诉之外，检察机关还可以在庭审当日派员出庭陈述意见，协助追诉能力存在欠缺的自诉人更好地推进诉讼。不同于前两种“雪中送炭”式的检察干预方式，检察机关在庭审当日派员出庭陈述意见，为自诉人提供的乃是“锦上添花”式的协助。这是因为，倘若案件存在需要代为告诉或担当自诉的情形，检察机关的缺位将直接造成自诉程序的流产，而在检察机关派员出庭陈述意见的场合，纵使其在庭审当日没有出席，诉讼活动也并非不能推进。此种方式检察干预的力度相较于代为告诉或担当自诉而言最弱，但是其优势在于给检察机关带来的诉讼负担也最小，故相对于另外两种检察干预方式更易于在实践中落实。比较法中不乏有关此种检察干预方式的规定。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第330条规定：“法院应将自诉案件之审判期日通知检察官。检察官对于自诉案件，得于审判期日出庭陈述意见。”此种检察干预在理论上属于检察机关协助自诉的一种形式，但为便于与担当自诉相区别，也可称其为狭义的协助自诉。

　　检察机关在庭审当日派员出庭陈述意见，是其行使法律监督权的体现。在诉讼过程中，检察机关的法律监督不仅可以表现在庭审之前及之后，当然也包含庭审当日。在公诉案件中，作为公诉人的检察机关可以在出庭支持公诉的过程中，同时代表国家对法庭审理过程进行法律监督。但是在自诉案件中，追诉的主体为自诉人，其并无法律监督职责，当庭法律监督需要通过检察机关派员出庭的方式才能实现。出席庭审的检察官可以在不妨碍控辩双方各自所行诉讼活动的前提下，就案件的事实、法律、程序等问题当庭发表意见。为了确保法律最终客观公正地实现，检察机关不必恪守中立，可以在诉讼中适度倾斜，以在一定程度上平衡控辩双方的诉讼能力。但须强调的是，此时检察机关并不承担诉讼当事人的角色，其派员出庭陈述意见切不可“喧宾夺主”。检察机关派员出庭陈述意见是基于其法律监督者的公益身份，对于那些显然应由自诉人自行承担的诉讼活动，并无协助义务。只不过由于自诉人在诉讼过程中常常处于弱势地位，故检察干预在客观上往往会起到协助自诉的效果。检察机关派员出庭陈述意见，须以知情为前提。这种知情并非源于自诉人的申请，而是基于法院的通知。但法院只承担有通知检察官的职责，并无决定或批准检察机关是否出庭陈述意见的权限。至于检察机关在审判期日是否派员出庭陈述意见，由其自身裁量决定。换言之，即使检察机关未派员出庭，或虽有检察官出席庭审但其却并未陈述意见，也不能据此认为检察机关存在程序违法。这是因为此种检察干预乃一种对于自诉人“锦上添花”式的协助。检察机关的参与对于自诉程序的继续推进并非不可或缺。既然自诉人在行为能力上不存在欠缺，法律就默认其有能力确保自诉程序的顺利推进。特别是在有专业律师作为自诉人诉讼代理人的场合，尤为如此。因此，检察机关基于法律监督者的公益身份，派员出庭介入自诉并陈述意见系其权利，而非义务。即使其没有在庭审环节亲自参与到自诉案件中，如果在法院作出裁判后，发现该裁判确有错误，检察机关也可以就此裁判提起抗诉，实现事后的法律监督。

五、检察干预方案的选择：能动性与谦抑性的调和

　　行文至此，本文已经论述了检察机关在告诉才处理案件中可以采用的两大类五小类程序干预方案。但是落实到具体个案中，检察机关究竟是否会介入，以及以何种方式介入，仍取决于其如何选择。在此过程中，需要特别注意避免两种倾向：检察干预的消极以及检察干预的恣意。一方面，要防止检察机关将对告诉才处理案件的追诉完全视为被害人的私事，在此问题上消极不作为；另一方面，还要避免检察机关在决定介入程序方案时过于“霸道”，只追求追诉的效率，而完全不考虑被害人的诉讼意愿。这就要求检察机关在选择干预方案时，既要充分发挥能动性，又要保持适度的谦抑性，做到能动性与谦抑性之间的调和。

　　（一）“是否干预”时的能动性：确保检察干预途径畅通

　　讨论告诉才处理案件中的检察干预问题，首先要回答的是“是否干预”，然后才能涉及到“如何干预”，即具体选择何种检察干预方案。长期以来，检察机关在此类案件的处理过程中是缺位的，出于惯性，其很有可能倾向于继续选择消极不干预。因此，检察机关最先需要克服的是其在“是否干预”问题上的惰性。后文中所要讨论的谦抑性问题也是在检察机关能够充分发挥其能动性的前提下而展开的。检察机关作为宪法意义上的法律监督机关，代表着国家和社会利益，其通过行使诉讼职能和监督职能维护着国家法律的统一实施。在国家监察体制改革的背景下，检察机关除了继续强化其公诉权之外，还日益强调“护诉为民”角色的回归。当前语境下的检察机关不是单纯的公诉机关，而是社会公益的代表者。检察机关通过权力干预和私利保障践行其社会公益职能，探索新时代更为丰富的检察监督方式。在告诉才处理的案件办理中，案件能否顺利进入刑事追诉程序，以及刑事追诉程序能否顺利推进，是被害人面临的两大程序门槛，直接关系到国家法律在此类案件中能否正常实施。这就对作为法律监督机关的检察机关发出了明确的干预指令。与其他刑事犯罪一样，告诉才处理犯罪同样是对社会公共秩序的严重侵害，追诉此类犯罪并不完全是被害人的私事。检察机关基于其诉讼角色的公益性，理应确保此类案件中检察干预途径的畅通，并要在被害人有追诉意愿但追诉“乏力”的情况下适度介入到案件处理中，以确保此类犯罪能够得到有效追诉，修复犯罪所破坏的社会秩序，并同时维护被害人的合法权益。前文已经论述，在办理告诉才处理案件的过程中，既不应将被害人“困”在自诉里，也不应当将检察机关“挡”在自诉外。在认可此类案件二元追诉体制的基础上，公诉与自诉两种追诉方式均应向被害人开放。无论被害人选择何种追诉方式，都不应妨碍检察机关在必要时介入案件进行适度干预。

　　从理论上看，自诉与公诉在功能上等同。然而在实践中，被害人在自诉中面临的程序挑战会更为严峻。这主要是因为自诉人在自诉程序中开展各项诉讼活动没有国家强制力作为支撑，诸多诉讼行为的效果只能仰赖相对人的配合程度。如此所导致的程序困难在取证方面尤为突出。有人可能会说，根据现行法律及规范，自诉人可以向法院申请调查证据，法院如认为有必要可以依职权调查证据，甚至可以要求公安机关提供相关协助。然而，法院的职权调查只具有补充性质，仍须由自诉人承担主要的证据收集责任，否则就可能有违其作为裁判者的客观中立要求。由法院对自诉人进行举证指导尽管也是一种缓解举证难的举措，但此举并不能为自诉人的取证行为提供国家强制力的背书，无法从根本上解决自诉人举证难的问题。考虑到当前网络诽谤、侮辱行为被害人所面临的新的取证困境，法律规定了公安机关协助取证的内容。然而该规定仅适用于有限的案件类型，且程序启动与否取决于法院。而且，即使人民法院对公安机关提出了取证协助方面的要求，该要求也可能因为其与公安机关本身的职能定位关联不紧密而落空。既然不是公诉案件，公安机关提供证据就只能以法院提出此方面要求为前提，且往往只能以移交已经搜集到的证据和材料为限。对于如此协助取证的效果，不宜抱有过高的期待。至于检察干预自诉，囿于程序的性质，检察机关在干预自诉过程中所能进行的调查取证活动十分有限。其只能采取任意的侦查行为，不得使用强制性手段，更不得自行采取强制措施，相较于自诉人自行取证，虽或许会在专业性方面有一定的优势，但同样没有国家强制力作为支撑。

　　案件的证据情况直接影响到犯罪追诉的效果，相较于自诉，公诉程序无疑在证据收集方面更有优势。在二元追诉体制之下，自诉与公诉程序均向被害人开放，但是被害人作为理性人，其在实践中很可能更倾向于选择公诉。这种选择倾向理应受到尊重。长期以来司法实践中的误解堵上了被害人选择公诉的大门，同时也堵上了检察干预的一扇大门。既然误解已经得到澄清，上述大门便应该敞开。在支持公诉的过程中，检察干预的广度和深度最为彻底。检察机关首先需要通过立案监督确保案件顺利进入公诉程序。此外，其作为长期以来的公诉机关，早已习惯于通过提起公诉来启动刑事审判程序，以此维护国家和社会利益，并在支持公诉的同时以法律监督者的身份对诉讼活动进行全程监督。可见，此种场合下检察机关作为法律监督者的诉讼角色优势发挥的最为彻底。基于此，笔者认为，检察机关的能动性要求其确保多种检察干预途径畅通，但尤为需要强调的是确保公诉途径的畅通。

　　（二）“是否干预”时的谦抑性：尊重告诉对于追诉的制约作用

　　对于告诉才处理的案件，告诉乃一项诉讼条件，关乎刑事诉讼在整体上的正当性。检察干预当然也须尊重告诉对刑事追诉的制约作用。检察机关在决定是否干预告诉才处理的案件时，应保持必要的谦抑性，仅在案件存在合法告诉的前提下方可介入，不得不考虑被害人的意愿，径行介入其中。告诉才处理的案件与其他刑事案件有别，其侵害的乃个人法益，而非超个人法益，有效追究犯罪并非唯一的，甚至并非最重要的价值追求。法律或因为相关犯罪行为较为轻微，或因为相关犯罪行为发生在具有亲密关系的主体之间，或出于保护被害人隐私权免受刑事诉讼侵害的考虑，而将这部分案件的诉讼处分权交给了被害人。因此，在是否追诉的问题上，被害人的意愿具有决定性。此种制度设计的目的在于充分尊重被害人在某些私人领域的特殊利益，避免一律追诉对其造成二次伤害。对于此类案件而言，国家机关发动和维持刑事追诉要以被害人告诉作为容许性条件。如果被害人没有提出告诉或者虽曾提出过告诉但后又撤回告诉，则诉讼程序将因存在诉讼障碍而终止。在自诉程序中，诉权的行使主体与告诉主体通常是统一的，案件是否满足告诉条件较易于判断。被害人提起自诉的行为本身就是一种典型的告诉，如果他想撤回告诉，也可以直接向法院撤回自诉。被害人的上述诉讼行为可以为检察机关能否干预诉讼提供明确的判断标准。但是在公诉程序中，诉权的享有主体与行使主体分离，可能出现被害人不想追诉但检察机关提起公诉的情况。此时，检察干预与告诉条件的制约作用之间就出现了冲突。实践中，检察机关在“是否干预”时的谦抑性问题也主要存在于上述场合。

　　在公诉程序中，追诉权由国家及被害人共同享有，但具体行使诉权的却是国家机关。根据国家追诉原则，检察机关无须征得被害人的同意，可以自行决定是否提起公诉，而提起公诉正是检察机关干预诉讼的一种重要方式。但是在告诉才处理案件中，刑事追诉须以存在合法告诉为前提，这就对国家追诉原则作出了限制：国家诉权的行使应尊重个人法益主体的意志自由，对私人诉权做必要妥协，以实现国家诉权与个人诉权之间的平衡。尊重被害人的追诉意愿是处理告诉才处理案件时不容抵触的基本原则，任何检察干预的理由都不能与之抵牾。一方面，立法及司法应保持足够的克制，不得恣意扩张告诉才处理除外规定的范围。检察干预的目的本应是要弥补被害人告诉能力的不足，是为了实现对被害人更好的保护，如果无视告诉作为诉讼条件的约束作用，恣意的检察干预反而可能令被害人陷入更加不利的境地，进一步加剧社会关系修复的难度。这显然违背告诉才处理的制度初衷。另一方面，检察机关在干预诉讼前应主动与被害人取得联系，避免出现因信息不对称所导致的告诉条件欠缺。特别是在立案线索并非来自被害人的场合，检察机关通过主动联络可以直接获悉被害人的告诉意愿。即使一开始欠缺合法的告诉，被害人也可以通过补正修复上述诉讼障碍。倘若被害人明确表示不告诉，则根据《刑事诉讼法》第16条，应及时终止诉讼，检察干预也应随即停止。

　　此外，检察机关干预告诉才处理案件还需要尊重被害人撤回告诉的权利。告诉是需要在刑事诉讼全过程中持续存在的诉讼条件，即使一开始存在合法告诉，但如果被害人在诉讼过程中撤回告诉，诉讼程序也应及时终结。诚然，刑事公诉程序是一个复杂的线性过程，而被害人撤回告诉在一个时间点即可完成，这种“牵一发而动全身”的效果很可能使得公安司法机关已经付出的诉讼努力“前功尽弃”。然而，既然告诉才处理犯罪所侵害的是个人法益，那么其就是可以被同意或宽恕的。如果被害人认为相关法益已经得到了恢复，而选择撤回告诉，那么告诉才处理制度的主要目的就已经达到，刑事司法就是成功的，不必过分执着于追诉程序是否坚持到底。这种诉讼终止绝不代表检察干预的无效，相反，这很可能正是检察机关前期干预的功劳。面对被害人撤回告诉对于诉讼干预带来的“变数”，检察机关应保持一种开放的心态。至于认可被害人该权利，有可能会助长其反复提出并撤回告诉，恶意干扰诉讼的问题，比较法上亦有相关经验可供参考。例如，《日本刑事诉讼法》第237条第1款规定：“在公诉提起以前，可以撤回告诉”；第2款规定：“撤回告诉的人，不可以再行告诉。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第238条规定：“告诉乃论之罪，告诉人于第一审辩论终结前，得撤回其告诉。撤回告诉之人，不得再行告诉。”上述通过立法限制被害人撤回告诉的期限以及撤回告诉后再行告诉的行为，以避免被害人滥用该权利，维护诉讼程序必要稳定性的经验，可资借鉴。

　　（三）“如何干预”时的谦抑性：不应恶化当事人的诉讼地位

　　在已经决定干预的场合，检察机关在选择“如何干预”的过程中同样隐藏着恣意的风险。检察机关须保持谦抑，尽量避免在其介入案件后，因干预方案选择不当而造成被害人和被告人诉讼地位的恶化。在支持公诉与协助自诉两大方案之间，检察机关更为熟悉前者，出于习惯，很可能更倾向于选择前者。甚至在被害人已经提起自诉的场合，检察机关仍然可能倾向于促成“自诉转公诉”的程序方案。然而，在公诉和自诉程序中，当事人所享有的程序处分权限是不同的。特别是对于被害人而言，这是他在选择追诉程序时，除追诉有效性之外，同样会考虑的关键因素。检察机关在选择干预方案时，应当尊重被害人的程序选择意愿，切不可仅凭自身“喜好”作出选择。尤其应当警惕的是，检察机关在介入案件后恣意决定对案件适用公诉程序。

　　自诉与公诉程序中的当事人自治程度存在差别，相应的，当事人在两种诉讼程序中对于其诉讼地位的实际感知是不同的。自诉程序原则上适用“当事人推进主义”和“当事人处分主义”，当事人享有的诉讼权利比在公诉程序中更为广泛。对于被害人而言，在自诉程序中他可以自主决定是否提起自诉，是否终结自诉，以及如何终结自诉。如果想要结束程序，除了等待法院作出裁判之外，他还可以直接撤回起诉，可以在与对方达成和解后撤回自诉，以及可以与被告人调解结案。自诉程序中自诉人撤回起诉和和解的权利几乎不受限制，只要法院审查认为确属自愿，便会准许。自诉人如果对一审裁判不服，还可以上诉启动二审。在二审程序中，其仍然保留和解及撤回自诉的权利。可见，自诉程序更多体现出纠纷解决型程序的特征，各种程序行动的控制权主要交给当事人去行使。然而，在公诉程序中，被害人并不享有上述广泛的程序自主权。公诉程序更多体现出政策实施型程序的特征，决定程序的启动和终结、事实发现、干预手段等事项的权限都掌握在公权力机构的手中。公诉程序的走向不在被害人的控制范围内：他无法与被告人调解结案；刑事和解也只是检察机关、法院处理案件的裁量情节；更为重要的是，在公诉程序中被害人不再有独立的上诉权，如果对于一审裁判不服，他只能请求检察机关提起抗诉。即使将告诉对于刑事追诉的约束作用考虑在内，被害人在公诉程序中的程序自主性仍然无法与其在自诉程序中相比。至于被告人，在自诉程序中，他除了有调解、和解的权利之外，还有提起反诉的权利，而这些权利在公诉程序中都是不存在的。此外，自诉程序中有关诉讼期间的特殊规定，以及自诉程序中被告人审前羁押率相对较低的实践情况也都是检察干预不容忽视的因素。

　　倘若在检察干预后，当事人对程序的控制权受到了缩限，其实际感知到的诉讼地位无疑是恶化了。如果该情况又发生在检察机关罔顾被害人程序选择意愿的前提之下，则这种恶化更加欠缺正当性。比较法经验中十分关注检察干预对于当事人诉讼权利可能产生的影响。例如，《俄罗斯刑事诉讼法》第318条第4款强调：“检察长介入刑事案件并不剥夺控辩双方和解的权利。”有鉴于此，检察机关干预告诉才处理案件，除了考虑追诉效果之外，还必须对当事人的程序自主权有必要的关照。其在选择干预方案时，须首先询问被害人的意愿。同时，为了避免被害人因不熟悉法律规定而无从选择或随意选择，检察机关还需要对其在不同程序中所享有的权利和义务予以释明，以确保被害人能够在明智、自愿的前提下，明确地作出程序选择。考虑到自诉程序更有利于实现被害人的程序自主权，只有在被害人明确表示愿意公诉的时候，检察机关才可以启动公诉程序。如果被害人一开始已经启动了自诉程序，在其没有进一步明示变更程序选择之前，须继续推进既有的自诉程序，并以检察权协助自诉。倘若被害人在检察机关陈明利害后，表示希望转为适用公诉程序，则检察机关可以适用“自诉转公诉”的干预方案，但仍须以自诉人自愿撤回在先的自诉为前提。

六、结语

2020年浙江余杭网络诽谤案中“自诉转公诉”的程序操作，让人们以为看到了检察机关干预告诉才处理案件的希望。然而，本案中将案件解释为告诉才处理犯罪除外条款的做法似乎又给抱有希望的人们浇上了一瓢冷水。司法实践中长期认为告诉才处理案件只能由被害人提起自诉，而检察机关在自诉程序中又应极度克制。这两大误解共同造成了检察机关在此类案件处理中的消极姿态。然而，事实表明，被害人往往难以独立通过自诉程序有效进行犯罪追诉。在网络社会，被害人的追诉能力甚至还面临着被进一步削弱的风险。而告诉才处理犯罪追诉的无力又很可能会催生出其他更加严重的犯罪，令刑事司法陷入“养猪困境”。检察机关作为宪法意义上的法律监督机关，在监察体制改革之后，传统意义上的诉讼监督职能进一步软化和弱化。检察机关干预告诉才处理案件，正好契合了其在新时代背景下“护诉为民”公益角色的回归趋势，可以成为新时代检察监督职能一项新的“增长点”。可是，在前述两大误解的双重压力下，检察干预面临诸多障碍，似乎只有扩大解释告诉才处理犯罪的除外条款才能令各方皆大欢喜。这一思路甚至已经开始有向立法层面蔓延的趋势。然而，该做法从根本上违背了告诉才处理的制度初衷，并且除外条款一旦被公安司法机关滥用，将会对社会秩序造成更为严重的破坏。如果试图将上述“权宜之计”常规化，那无异于饮鸩止渴。要从根本上解决告诉才处理犯罪追诉难的问题，需要正本清源，在破除司法实践中相关误解的基础上，探讨检察干预的各种程序可能性。告诉才处理案件理应既可公诉又可自诉。在这种二元追诉体制之下，“自诉转公诉”只是检察干预若干程序方案中的一种。除此之外，检察机关还可以在征得被害人同意后，自始启动公诉程序，或通过代为告诉、担当自诉、派员出庭陈述意见等方式协助自诉程序的顺利推进。在新时代刑事检察权能发展完善的要求下，为鼓励检察机关主动发挥其干预诉讼的能动性，适度的政策推动是必要的，否则恐会积重难返。与此同时，还需要警惕检察机关在干预诉讼时表现得过于“霸道”。告诉才处理制度极为强调被害人的程序自主权，而在政策实施的思维之下，公权力机关往往习惯于从官方的角度来帮助当事人选择更“恰当”的救济措施。要克服这种内在的张力，需要在法律规范或考核评价当中特别考虑约束检察机关恣意行为的制度设计。这种制度约束须具有一定的刚性，以确保检察干预在实践中能够确实尊重告诉对于刑事追诉正当性的制约作用，以及尊重被害人的程序选择权。

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