[摘 要]以政府为主导的非物质文化遗产保护运动让少数民族的传统文化正经历着从作为地方性知识的“民间文化”向作为非物质文化遗产的“公共文化”转型的过程。根据公物理论的内容，作为“私有公物”的少数民族非物质文化遗产，其上包含着传统社区的非物质文化遗产所有权、政府的非物质文化遗产管理权，以及公众的非物质文化遗产使用权。在厘清这三重主体之间复杂的权利义务关系并对学界现有的私权实现学说、观点进行辨析的基础上，笔者提出了借鉴我国农村土地所有权“三权分置”的思路，将“权利分置”的模式应用到我国少数民族非物质文化遗产私权的实现中，将少数民族非物质文化遗产上的精神权利归属为传统社区，财产权利归属为文化主管部门，通过程序正义、公众参与、契约行政、设立专项基金、完善法律责任或约定等方式保障少数民族非物质文化遗产上私权的实现，从而更好地促进少数民族非物质文化遗产的传承和保护。
[关键词] 公物理论；文化遗产保护；私权保护；非物质文化遗产
保护非物质文化遗产（以下简称“非遗”）是人类社会已达成的共识。随着经济社会的快速发展，我国少数民族非遗保护实践中不断衍生出新的权利义务关系，如少数民族非遗所属群体的权利、少数民族非遗代表性传承人与文化主管部门的关系、少数民族非遗资源的开发者和少数民族非遗资源所属群体之间的关系、普通公众之于少数民族非遗的权利和义务关系等等。目前，我国对少数民族非遗的法律保障主要以2011年通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）及国务院、各部委发布的规范性文件为基础，各省、市、自治区出台的地方性法规、规章等为补充。这些现有的法律法规主要体现为对少数民族非遗的公法保护：即从义务的角度阐释各方职责，地方性的非遗条例亦大多如此。少有的关于少数民族非遗私权保护的规定，亦因过于原则性而无法在实践中发挥作用。但在实践中大量出现的涉及少数民族非遗的私权纠纷，急需我们去进行思考和解决。
一、少数民族非遗私权保护的现状
目前，我国少数民族非遗保护中私权纠纷主要表现为涉及署名权、文化发展权、开发权、收益分配权的纠纷，这些纠纷归根结底在于非遗保护中权利义务关系的不明确。上述纠纷的发生制约着我国少数民族非遗的传承和发展。
（一）涉及非遗署名权、文化尊严权、文化发展权的纠纷
涉及少数民族非遗的署名权纠纷在非遗保护实践中普遍存在。如被称为“民间文学艺术著作权保护第一案”的《乌苏里船歌》案中，法院最终判决“郭颂等人在使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应客观地注明该歌曲曲调是源于赫哲族民间曲调改编的作品”。但在安顺市文化和体育局诉张艺谋电影《千里走单骑》侵犯署名权一案中，法院虽认可“安顺地戏”作为国家级非遗代表性项目应当受到法律保护，但却没有认可“安顺地戏”的署名权。目前，我国《非遗法》并未针对署名权做出明确规定。贵州省和甘肃省在其地方条例中规定“利用非物质文化遗产代表性项目应当注明项目名称及所在地、所属民族等相关信息”，但亦未规定相应的法律责任。
涉及文化尊严权的纠纷也是非遗保护实践中较为普遍的一种纠纷，这种纠纷普遍体现在对少数民族非遗的商业开发中，如将一些祭祀类非遗项目进行商业开发，将一些民间英雄形象用作商标使用等。例如，冼太夫人习俗是国家级的非遗项目。2005年，广东省电白县对李茂林与商标评审委员会“冼太夫人”商标争议纠纷案即体现了对“文化尊严权”的维护。《非遗法》对维护“文化尊严权”做出了原则性的规定，一些地方条例细化了这一规定，但大多地方条例未规定法律责任，仅云南省在其条例中明确规定了法律责任。
涉及文化发展权的纠纷是目前民族村寨旅游开发中最突出的纠纷类型。旅游公司通过与政府签订协议的方式取得对当地非遗资源进行整体性开发的权利。实践中旅游公司对非遗项目进行开发时，往往重视的是旅游产品或服务本身的短期经济效益，忽视传统社区居民对自身文化发展的诉求和意愿，以一已之愿取代当地居民对自身文化发展的需求。笔者曾在贵州某地区调研，当地的民居建筑技艺已入选非遗代表性项目名录，但旅游公司在取得当地村寨的旅游开发权后，不顾居民的意愿将当地沿主街的历史建筑石板房改装成了吊脚楼式的木制建筑，对当地的文化遗产保护造成了严重的负面影响。实践中类似的纠纷非常普遍。
（二）非遗资源开发权、收益权的纠纷
目前旅游开发和文化市场非常青睐少数民族非遗资源，实践中涉及的开发权及收益权纠纷也较为普遍。关于非遗资源的开发权纠纷，最为典型的是作为蒙古族支系的达尔哈特人与整个蒙古族人就“成吉思汗祭典”开发权的纠纷。我国民族众多，文化表现形态多样，此类纠纷并不鲜见。少数民族非遗收益权的纠纷在传统医药领域较多，如医药公司使用少数民族的传统医药资源进行产品开发，所获的收益往往不会与传统社区或传承人进行分配，如“三株公司套取苗医罗来馨药方侵权案”，灯盏花制剂的开发以及迪庆藏医药开发的案例。此外，在传统音乐、传统舞蹈领域的此类纠纷也较为普遍，典型的如郭颂与台湾阿美人就传统歌曲《老人饮酒歌》产生的收益如何分配的争议。
我国法律并未对少数民族非遗的开发权、收益权做出规定，仅贵州省的地方条例做出了“在特定区域利用非物质文化遗产项目从事整体开发经营活动的，应当与该区域相关组织及村（居）民代表约定利益分配方式”的规定，这可以看做是保障收益权的规定。但是，目前法律整体上对少数民族非遗的开发权、收益权的保障仍然缺位。
二、少数民族非遗私权实现的域外经验及学术见解
国际上对少数民族非遗私权保障的立法实践主要有特别知识产权法模式、惠益分享制度以及公有领域付费制度，不同国家往往根据自身的情况采取不同的保护模式。采取特别知识产权模式的多为非洲国家，他们通过事先积极许可控制的方式，对以营利为目的使用民间文艺的行为由政府相关部门收取一定的费用，将这些费用专门用于民间文学艺术的保护。惠益分享制度大多用于对传统知识及遗传资源的保护，如巴拿马、印度等。采用公有领域付费制度的大多为欧洲国家，即对那些在版权法体系下已经进入公有领域的作品，如果以营利为目的使用的话，需要向政府相关部门缴纳一定的费用，专门用于公有领域内知识的保护。
学者们对我国少数民族非遗私权的保障亦提出了不同的观点，主要有国家说、少数民族说、国家和传统社区双重主体说、传统社区和传承人二元权利主体模式。
（一）国家主体说
目前已有国外立法采取这一保护模式，如突尼斯在其法律中规定“民间文学艺术是国家遗产的一部分，任何为营利使用而抄录民间文学艺术，均应取得文化部授权，并向依本法所成立的版权保护代理机构的福利基金会支付报酬。”国内也有持此观点的学者，如有学者认为，“非遗类似于一种自然资源，无论从直观的经济利益来讲，还是从宏观的国家文化战略安全角度来讲，它应当归属于国家运营资本的组成部分。
国家主体说考虑到了少数民族非遗私权保障中的“公共利益”属性，但缺乏对联合国《保护非物质文化遗产伦理原则》中“相关社区、群体和个人在保护其所持有的非遗过程中应发挥主要作用”的适当关注。精神权益属于较为主观的感受、体验，如果归属于国家很可能造成实践中政府对少数民族非遗的篡改、不当使用等行为。
（二）少数民族主体说
少数民族主体说认为，传统文化表现形式与特定民族、社区相连，因此除个别情况下属于个人所有外，应该归集体所有。王鹤云提出了“群体性非物质文化遗产的特殊智力成果权”的概念，韩小兵提出了“少数民族非物质文化遗产权”的概念，这两种学说都认为少数民族非遗的权利主体应当归属于少数民族群体，由其设立专门的代表性机构行使权利；在没有设立代表性机构时，推定相关的政府部门代为行使权利。少数民族主体说是许多国家保护少数人集体权利的理论基础，如《巴拿马原住民集体权利特别登记法》《秘鲁土著人集体知识保护法》《美国印第安艺术和手工艺品法》都将土著人确定为权利主体。
少数民族主体说充分肯定了“社区、群体和个人”在非遗保护中的重要作用。但我国少数民族非遗归属主体具有多样性、交叉性的特点，有的非遗属于许多民族共有，有的非遗属于某一民族支系所有，有的非遗属某一地区共有。如果依次建立专门机构行使权利，可操作性不强，且不利于非遗的整体性保护。
（三）双重主体说
双重主体说，具体来讲是指将少数民族非遗的所有权主体和管理主体分开。吴烈俊认为，“由民间组织代为行使少数民族非遗的相关权益，可以更好地保护非遗所属的传统社区的集体利益，这种专门的组织类似于著作权集体管理组织。田艳认为，“对于可以确定主体的传统文化归属于传统社区，难以确定归属主体的由国家进行保护；传统社区是传统文化产权的权利主体，传统社区和国家是传统文化产权的管理主体，可以设立民间团体‘传统文化产权集体管理组织’行使精神权益和财产权益。”至于管理主体的确定还有两种思路：一是由政府相关机构或非政府组织代为管理，二是由具备资质的信托公司代为行使相关的权益。
双重主体说为少数民族非遗私权的实现提供了思路，但是如何通过民间团体、政府机构或者信托机构实现具体的权利内容，学者们并未给出明确的解决方法。
（四）传统社区和传承人二元权利主体模式
王吉林认为，“非遗的权利主体应当反映传统社区与传承人在非遗保护和传承中的作用；非遗的形成和发展是集体创造和个体创造的结合，表现出群体维系和个体活态传承的二位一体性，可以借鉴物权法中建筑物区分所有权的理论，确立非物质文化遗产区分所有权理论，即非遗的精神权利由来源群体共有，传承人对其所持有的非遗享有独立的财产权利，对其基于所持有的非遗自我创新的智力成果享有知识产权。”这一观点具有一定的启发性，但是如果由传承人享有财产权益的话，实践中操作非常困难。作为传承人的群体由不特定的个体组成，同时以营利为目的使用少数民族非遗的人也是不特定的，将两组不特定的主体连接起来，不具有可行性。
以上四种学说都从不同的角度阐释了少数民族非遗私权保障的路径。但是，这些学说都有一定的缺陷。具体到我国目前的少数民族非遗保护实践中，设置权利主体需要平衡少数民族非遗的所有者、政府部门、少数民族非遗的传承人、少数民族非遗的使用者、普通社会公众等多重主体的利益，行政法上的公物理论可以带来一些启发。
三、公物理论的启发：少数民族非遗上的权利（力）结构
非遗的保护与文化权利的实现密切相关。作为一项基本人权，文化权利是伴随着社会、政治、经济的发展逐渐确立起来的，主要体现在联合国1948年《世界人权宣言》第27条、1966年《公民权利和政治权利国际公约》27条和《经济、社会及文化权利国际公约》第15条及其一般意见中。其中，“人人”可指“个人或集体”；换言之，文化权利可由一个人作为个人、与其他人联合或在一个社区或团体内行使。非遗作为文化的重要表现形式，是个体和集体实现文化权利的主要客体。非遗上附着的权利义务关系涉及多重主体，其中亦包含着复杂的权利义务关系，笔者从行政法上的公物理论出发可以更好地厘清特定非遗上复杂的权利义务关系。
（一）公物理论：私有文化遗产上的权利束
“公物理论”作为行政法学科的三大支撑理论之一。公物的有效提供、管理对于保障人民的基本生存权利，提高人民的生活水平，实现人民福祉具有重要作用。公物理论认为，私法意义上的“物”——包括私人所有和国家所有两种情况——要成为“公物”，从而具有公物的法律地位，原则上必须同时具备形体要件和意思要件两项。形体要件，是指作为私法意义上的“物”具备了可以实现公共利益之目的形体要件，才有可能成为“公物”；意思要件，是指行政主体对“物”作出提供公用的意思表示，这种意思表示被称为“命名”。私法意义上的“物”经过命名，才有可能称为法律意义上的“公物”。这种“命名”既可以通过法律命名，也可以通过行政行为命名，还可以通过事实行为、契约行为等命名。对于文化遗产资源来说，无论是物质文化遗产，还是非遗，因在形体要件上具备可以实现公共利益之目的，在经过行政主体的“命名（即遗产化）”之后，则具备了公物的法律地位。非遗经历了从作为地方性知识的“民间文化”到作为非物质遗产的“公共文化”的过程。民间文化“非物质遗产化”的过程则意味着：这些原来的民间文化已经正式进入到公共文化的空间，从原本的“私物”过度到“具备部分公物属性的私物”。
将“公物理论”应用到我国文化遗产的保护实践中，有三点值得注意：第一，作为公物“物”的范围，不仅限于有形物质（如文物、历史建筑等物质文化遗产），还包括非物质形态的物（如传统技艺、民间文学等非遗），都可以成为实现公共利益的“公物”。第二，“成为公物”的形体要件。无论是物质文化遗产，还是非遗，均因为其本身具有可以实现公共利益的特质因而满足从“私物”成为“公物”的形体要件。在物质文化遗产的保护中，这种“私物”的所有权主体大多是自然人、法人或其他组织等，具有法律上的主体资格；而在非遗保护中，这种“私物”的主体表现为特定的社区、群体和个人，大多不具备法律上的主体资格，因此权利实现往往成为难题。第三，“公物”成立需要命名。“命名”是“私物”成为“公物”的意思要件。在文化遗产的保护中，国家可以通过多种形式的“命名”在“私物”上开辟出一部分“公物”属性。比如，通过立法的命名，如《中华人民共和国文物保护法》和《非遗法》明确了“国家保护文物和非遗”的立场，只要符合国家要求的文物、非遗的标准，就具备了公物的属性；此外，还有行政命名，如各级政府部门对非遗代表性传承人的公布，代表性传承人的“传承行为”类似于政府委托的提供“公共服务”的供给行为；通过事实行为命名的“公物”，比如各级人民政府颁发的非遗生产性保护基地的标牌；通过契约行为命名的“公物”，比如现在政府通过与项目保护单位签订协议的方式要求其承担非遗保护的职责，项目保护单位履行职责的行为实际上就是通过契约行为命名的“公物”。
根据公物理论的内容，公物上附着三种权利（力）束：公物所有权、公物管理权和公物使用权，三种权利（力）相互交织，互相制约，共同构成了公物上复杂的权利义务关系。实践中，根据公物所有权的主体不同可以分为公有公物和私有公物，公有公物是指政府享有所有权的公物，私有公物是指由私人享有所有权、政府仅行使公物管理权的公物。在实践中，区分政府的身份是“公有公物的所有权人”还是“私有公物的管理权人”具有重要意义，以防止政府假借“私有公物管理权人”的身份谋取“私有公物所有权人”的利益。这体现在文化遗产的保护实践中就是：对于私有文化遗产，政府能够行使管理权力，而无权行使所有权。
对于私有物质文化遗产来说，所有权可能是自然人、法人或其他组织；对于私有非遗来说，所有权的主体为社区、群体或个人。对于这种私有公物来说，文化遗产所有权和管理权的身份是分离的，政府只享有对特定文化遗产的管理权，而不享特定文化遗产的所有权。
（二）少数民族非遗上的权利束
综上所述，少数民族非遗作为“私有公物”，其上附着三种权利（力）束，包括传统社区的公物所有权、政府的公物管理权，以及公众的公物使用权。这三种权利（力）互相制约、互相促进，共同构成了少数民族非遗上复杂的权利义务关系。权利（力）结构如下：
第一种是传统社区的“公物所有权”，表现为以“传统社区”为主体行使的署名权、文化尊严权、文化发展权和文化财产权等，这些权利多因法律主体上的缺位、缺乏法律责任条款、无司法救济渠道而无从实现，因而实践中出现了诸多纠纷。
第二种是政府的“公物管理权”，是以政府为主体行使的少数民族非遗管理权。管理权的行使依据法律规定，主要包括如下内容：建立代表性项目名录、进行非遗的调查以及非遗的传承和传播等等。
第三种是公众的“公物使用权”，是以公众为主体行使对少数民族非遗的使用权，主要包括三项权利内容：传承权、开发权和享用权。我国非遗法中对“传承权”和“开发权”做出了规定。《中华人民共和国宪法》中对文化的“享用权”做了规定。可以看到，国家对公众享有的“传承权”和“享用权”是持鼓励和支持态度的。少数民族非遗“公物”的属性决定了任何一个公民都享有对少数民族非遗使用和传承的权利。但是，目前的法律法规中对“以何种方式使用以及在多大限度内使用”未有明确规定。
