编者按：

5月30日下午，由中国人权研究会指导、华中科技大学法学院、华中科技大学人权法律研究院主办的“疫情防控中的中西方人权观比较”国际视频研讨会在华中科技大学召开。会议作为中国人权研究会“全球疫情防控与人权保障”系列国际研讨会的第四场，共有来自联合国人权高专办、联合国人权高专办驻几内亚办事处、奥地利、荷兰、英国、巴基斯坦、尼泊尔和中国等国家和地区的四十余名著名人权专家、管理者参加了线上研讨。

伊丽莎白·斯坦纳（Elisabeth Steiner）探讨：为了应对新冠肺炎疫情，各国政府、以及非公有部门采取了许多措施，其中的解决方案之一就是使用数据驱动，这引起了许多隐私问题。比如当前采取的位置跟踪措施，有可能遏制新冠肺炎疫情的大面积传播，但是利用现代技术可能会侵犯公民隐私，我们应当在保护个人隐私的高标准和维护公共利益之间取得平衡。

政府为了应对新冠肺炎疫情而采取的技术措施，是否真的是保护人民生命健康的必要举措？特别是任意定位跟踪人们行踪这一做法，是否符合《欧洲人权公约》的相关规定？

为了应对新冠肺炎疫情，各国政府、以及非公有部门采取了许多措施，其中的解决方案之一就是使用数据驱动，这引起了许多隐私问题。原因是这一解决方案被政府滥用的可能性很大。因为在当前在疫情暴发的紧急情况下这一做法显得合理，但是在疫情结束后，却有可能成为政府手中一个常态化的举措。可以明确的是一点是，如果没有足够的保障措施，这些强大的技术可能会造成滥用，具有侵入性和侵犯隐私，或者政府可能会针对其他个人或者群体使用这些技术手段，且其使用目的也不再是为了应对疫情的传播。

位置跟踪

当前采取的位置跟踪措施主要可分为两大类，可用于模拟病毒传播、以及封闭措施总体有效性的位置数据，主要的位置数据来源有以下两类:

· 电子信息通讯服务供应商（例如移动电信营运商）在提供服务过程中所收集到的位置数据；

· 信息社会服务提供者通过应用程序收集到的位置数据，因为其应用程序需要使用这些数据（例如，导航、运输服务等数据）。

所有这些类型的数据的共同之处在于它们构成通信数据或元数据，即它们并不是通信的实际内容，而是以通信为基础而产生的数据。

此外，相关部门所采取的这些措施，最终将会成为一种一刀切的办法。也就是说，这些举措将任意地收集所有人的数据。政府部门还会声称，这些措施不能只限于在绝对必要的范围里使用，理由是它们无法预先确定哪些人员需要安装这些应用程序、也无法预知哪些人会感染新冠肺炎。

如果一项举措违背了《欧洲人权公约》第8条关于隐私权之规定的相关精神，则在确定该举措是否应当在一个民主社会中付诸实行时，欧洲人权法院将审查这一举措是否出于必要、是否符合其所要达到的目标。这就需要在相互冲突的利益或者目的之间进行权衡（如：Z诉芬兰案）。在这方面，“政府政府享有一定的斟酌权限，其权限之大小不仅取决于其所欲实现的合法目标的性质，而且还取决于其所采取的具体举措的性质。”(如：利安得诉瑞典案)。

在Uzun v. Germany案中，欧洲人权法院已经注意到，有系统地收集、储存和一般处理申请人的GPS数据等，会对申诉人的私人生活构成侵犯。在元数据方面，比如Big Brother Watch and Others v. UK中案中进行了广泛研究，斯特拉斯堡法院的认为：“获取相关通信数据比获取通信内容更不具有侵犯性”。此外，在数据被大量获取的情况下，该法案强调指出:入侵的程度被放大了，因为将出现的模式可以通过绘制社交网络的地图、位置跟踪、互联网浏览跟踪、通信模式的地图，以及洞察一个人与谁进行了互动，从而描绘出一个人的亲密画面。

因此，这些位置跟踪举措对隐私权构成了严重的侵犯。问题是在一个民主社会中，是否有充足的理由证明这些位置跟踪举措确实是必要的。

在审查大规模采取跟踪措施是否必要时，法院对一般性或者任意的跟踪举措施一直以来都是持反对的态度，因为这些举措无法达到法院的相关要求，也就是没有充足的理由证明其为“民主社会之必要举措”。值得强调指出的是，在早期的关于监视措施的案例法中，最高法院曾提出，应该提高对此类监视举措的审查标准，即此类举措必须是出于绝对的必要性、而不仅仅只是具备了必要性而已。在克拉斯诉和其他人诉德国一案中，法院强调指出，秘密监视权“只有在出于保卫民主制度的绝对必要性的情况下，才能够被《公约》所接受。”

在Szabó and Vissy v. Hungary案中，法院指出，考虑到“尖端监视技术有可能被政府用来侵犯公民的隐私”，因此，只有在出于一种整体性考虑、对于保卫民主制度是绝对必要的情况下，秘密监视措施才可以被认为是符合《公约》的精神。另外，如果该举措只是出于一种特殊的考虑，牵涉到在一个单独的行动中去获得重要的情报，那么，则该举措更是要在绝对必要的情况下能被《公约》所允许。法院认为，任何不符合这些标准的秘密监视措施，都很可能被政府滥用，因为政府手中掌握着强大的技术。

任意的位置跟踪是否绝对必要、完全正当？

根据这一法理，各国政府应当说明，为什么这些举措对应对疫情来说是绝对必要的。

现在，几乎没有科学证据表明，任意的位置跟踪是应对疫情的有效手段。不过，大家都一致同意的一点是，要想让位置跟踪措施发挥作用，就必须对绝大多数人（不是全部人）的位置都进行跟踪。然而，考虑到现实条件，这是不可能办到的。虽然手机的数量在增加，但并不是每个人都拥有手机；而且，即使每个人都拥有手机，也没有办法确保随身携带。这意味着，如果挑出某些区域的人群或者某一特定人群、不对其位置进行跟踪，那么，位置跟踪这一举措就会成为无效的手段。

即使我们假定这一举措是有效的，各国政府也必须证明，如果他们采取了比位置跟踪侵犯性更小的措施，将无法实现同样的目标。就距离识别而言，蓝牙可以说是一种更为精确的技术——这里所说的距离识别，是指使用指定的应用程序来识别某手机与其他手机之间的距离。可以说，蓝牙是一种侵犯性最小的跟踪形式，因为它是基于与使用该应用的其他手机的距离，而不是基于GPS或手机发射塔数据等实际位置。在本文中，它可以被理解为一种相互作用的跟踪工具。

这并不意味着这些举措不会像位置跟踪一样任意地跟踪人们的位置（因为只有跟踪人们的位置才能确保其实效）。但是，这些举措对个人隐私所带来的侵犯，至少程度会较小一些。比如，在Uzun v. Germany案中，法院公平地处理了这样一个问题：“与申请人通过GPS进行的监视相比，其他侵入性较低的调查方法是否证明效率较低”

因此，任何对手机进行的地毯式的位置跟踪措施，都可能无法达到《公约》中规定的绝对必要这一标准。如上所述，法院对任意的监视措施持相当反对的态度，特别是在这些措施没有附加一系列强有力的保障条款的情况下，更是反对。而且，即便政府出台了这些保障措施，也并不意味着持续而系统的位置跟踪，对个人隐私所造成的严重侵犯可以被抵消。在S and Marper案中，法庭认为，收集和保留无辜公民的DNA和指纹，违反了《公约》第8条的精神。大会庭“对英格兰和威尔士保留权的笼统性和不加区分的性质，尤其感到震惊”。最后，大会庭的结论是，英格兰和威尔士没有必要“考虑申诉人对某些特定保障措施不够充分而反对”。

结论

欧洲理事会最近指出，获取和处理个人数据的新技术，有可能遏制新冠肺炎疫情的大面积传播。

与此同时，欧洲理事会还指出，必须正视政府利用现代技术侵犯公民隐私的可能性，同时要确保尊重私人生活的原则不被政府政府所违背。根据数据保护原则，我们始终应当在保护个人隐私的高标准和维护公共利益（包括公共卫生）之间取得平衡。

《公约》允许普通数据保护规则在有限的时间内例外，并有适当的保障措施(如匿名)和有效的监督框架，以确保以合法和负责任的方式收集、分析、存储和共享这些数据另外，只有以下这种情况下，才能对个人数据进行大规模的处理：有足够的科学证据令人信服地表明，采用人工智能手段对个人数据进行大规模的处理，比起采用其他侵入性较低的解决方案，能够带来更大的公共健康的好处。总之，所有此类措施都必须附加上可行的数据保护保障措施；必须是出于绝对的必要性；必须是适当的、有时限的；必须是服务于正当的公共卫生目标。

考虑到这些技术手段所带来的风险，各国政府必须证明为什么使用这些技术手段能够有效遏制新冠肺炎疫情的传播；证明采用这些手段是有充分理由的。而且，一旦疫情结束，还要向公众说明：在疫情期间，除了采用这些手段，别无其他具备更小侵犯性的解决方案可供使用。除非各国能证明这一点，否则，它们就不应当采用这些技术手段。而且，那些已经在采用这些手段的地方，也应当立即停止使用这些手段。

事实上，所有这些问题的根源，是政府要人们在隐私和健康之间做出二选一的选择。不过，这实际上是一个伪选择题，因为我们可以、而且也应该同时享有隐私和健康。

来源：(Harari, Y. N.，《新冠肺炎疫情期间的世界》，金融时报，2020年3月22日)

[1]联合国：新冠肺炎疫情和人权——我们同舟共济（United Nations, COVID-19 and Human Rights We are all in this together）, https://www.un.org/victimsofterrorism/sites/www.un.org.victimsofterrorism/files/un_-_human_rights_and_covid_april_2020.pdf

[2]欧洲理事会：在2019冠状病毒病卫生危机框架下尊重民主、法治和人权（Council of Europe, Respecting democracy, rule of law and human rights in the framework of the COVID-19 sanitary crisis）

(https://www.coe.int/en/web/portal/-/coronavirus-guidance-to-governments-on-respecting-human-rights-democracy-and-the-rule-of-law)

[3]Siatisa/Kouvakas：新冠肺炎疫情期间不加选择的位置跟踪(第一部分):在民主社会中有必要吗?（Siatisa/Kouvakas, Indiscriminate Covid-19 location tracking (Part I): Necessary in a democratic society?）, https://strasbourgobservers.com/2020/05/04/indiscriminate-covid-19-location-tracking-part-i-necessary-in-a-democratic-society/

[4]欧洲数据保护委员会（European Data Protection Board）, https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/usmernenia/guidelines-042020-use-location-data-and-contact-tracing_de

[5]麦格雷戈：联系人追踪应用和人权（McGregor, Contact-tracing Apps and Human Rights）,

https://www.ejiltalk.org/contact-tracing-apps-and-human-rights/

作者简介：

伊丽莎白·斯坦纳（Elisabeth Steiner）法学博士，中国政法大学客座教授，曾担任欧洲人权法院法官